“好评返现”违法性分析及如何规制.doc

1、1“好评返现”违法性分析及如何规制摘 要 “好评返现”是近年来在网络商品交易中衍生的一种新的营销手段。网络商品经营者通过向消费者承诺好评返现的方式以提高其店铺的好评率和信用等级，吸引更多的消费者。然而，网络的虚拟性使得好评返现这种看似经营者自主经营行为的背后，实质上却蕴含着不正当竞争行为的本质特征，它侵占了其他同类经营者的交易机会，损害了消费者的合法权益，扰乱了网络交易市场公平竞争秩序，是一种新型的不正当竞争行为，我国 反不正当竞争法应当对其进行规制。 关键词 好评返现 不正当竞争 规制 作者简介：王蔚凡，中国政法大学研究生院民商经济法学院，研究方向：企业与公司法。 中图分类号：D920.5

2、文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-038-02 随着电子商务的迅速发展以及网络购物所具有的方便快捷、价格优惠等优点，越来越多的消费者倾向于网购消费。为了解决网络商品交易中经营者与消费者之间的信息不对称问题，一些第三方交易平台，如淘宝，建立了自己的网络购物信用评价体系，当交易完成后，收到商品的消费者可以就商品是否与经营者的描述相符、经营者服务态度及发货速度等分别作出相应的分数选择，同时，消费者还可进行详细的文字评论，从而为其他消费者在决策时提供具有参考价值的信息。一般而言，消费2者的好评率越高，经营者的信用评价分值与信用度就越高，特别是这种建立在消费者亲身体验与客观评

3、论基础上的良好信用度能吸引许多潜在的消费者，对于经营者扩大销售规模、抢占市场份额具有积极作用。 正是由于消费者评论对于网络商品经营者提升竞争力的重要作用，使得越来越多的经营者亲睐于“好评返现”这种新型的营销手段，他们以返还一定金额为诱饵，诱导消费者给出好评以提高其好评率和信用等级。典型的好评返现活动的内容为“全五星并写下?鬃忠陨系暮闷溃赝几头迪纸?自薄 2遥闷婪迪值慕鸲钣肷唐返募劭畛烧龋缱硬贰矣玫缙鞯燃鄹窠细叩牟菲浜闷婪迪值慕鸲钜步细撸佣鸬蕉韵颜吒龊闷赖募饔谩？ 一、 “好评返现”行为的违法性分析 好评返现作为网络商品交易中产生的一种新的营销手段，其行为是否违法，是否涉及不正当竞争，目前，我国

4、相关法律法规并未作出明确规定。因此，许多网络商品经营者，甚至第三方交易平台都认为好评返现是合法的，属于经营者的自主经营行为，是其自主经营权的体现，而非不正当竞争行为。并且国家工商总局于 2014 年 1 月公布的网络交易管理办法第十九条虽然规定网络商品经营者以虚构交易提升商业信誉的行为属于不正当竞争行为并将依法受到处罚，但该办法并未规定好评返现这种建立在真实交易基础上以返现形式收买消费者给出好评的行为是否构成不正当竞争。 然而，本文认为，好评返现是一种不正当竞争行为，它通过破坏网络购物信用评价机制的客观性、公正性，人为地制造出一种“好评如潮”3的假象以吸引更多的消费者、扩大其销售额，从而达到侵

5、占其他同类经营者的交易机会、排挤竞争对手的效果，扰乱了市场公平竞争秩序。并且这些虚假的好评对潜在消费者起到了一种欺骗与诱导的作用，最终也侵害了消费者的合法权益。虽然好评返现在我国尚处于法律调整的空白，但这并不影响对其违法性的认定。具体而言， “好评返现”的违法性主要体现在以下几个方面。 （一） 损害了竞争者利益，扰乱了公平竞争秩序 在好评返现活动中，一些具有资金优势的经营者，其返现的金额非常具有诱惑力，在商品没有明显瑕疵的情况下，消费者基于理性人的趋利心理，往往会忽视商品真实的品质，故意夸大商品质量，对商品作出极具煽动性、完美无缺的好评，帮助经营者打造出好评如潮的假象。而网络的虚拟性使消费者无

6、法真实地看到商品，因此在网购中， “买家评论”便成为消费者判定商品品质、作出决策的重要参考信息。然而，虚假的好评不仅使“买家评论”失去了原有的参考价值，反而会误导、吸引众多潜在的消费者购买该经营者的商品。由此可知，在网络交易市场中，采取“好评返现”的经营者较之没有采取这种营销手段的竞争者更具竞争优势，这在一定程度上达到了排挤竞争对手的效果，不正当地侵占了其他同类经营者的交易机会，使依法诚信经营的经营者反而在市场竞争中处于不利地位，并将导致市场失灵、劣币驱逐良币的后果，使市场竞争中的优胜劣汰机制发生扭曲。 另一方面，在激烈的市场竞争中，特别是当前我国相关法律法规对“好评返现”的违法性尚未作出明确

7、规定的情况下，一些原本依法诚信4经营、无论在商品质量及服务水平还是在发货速度上都优于竞争对手的经营者或迫于竞争压力，或认为法不责众，也开始仿效其他经营者采取好评返现这种不正当竞争手段以获取交易机会，从而加剧了经营者之间的恶性竞争。 （二）损害了消费者的合法权益 经营者对消费者实施好评返现的行为表面上看似使给出好评的消费者带来了实惠，实质上，这不仅使给出好评的消费者在售后维权上陷入不利境地，也从根本上损害了其他消费者的合法权益。 首先，好评返现影响消费者售后维权。在“好评返现”活动中，有些经营者要求消费者必须在一定时间内给出好评才可返现，如收到商品后 48 小时内，这容易导致消费者在未充分验货的

8、情况下便对商品给出了不符合实际的好评。然而，当消费者给出好评后发现商品具有瑕疵或缺陷，要求经营者退换或赔付时，经营者却以其在收货后已给出好评，即商品已经检验合格为由拒绝承担责任，使消费者的售后维权陷入被动、不利境地，特别是一些手机、家用电器等耐用消费品短期内不易发现问题，再加上高额返现的诱惑，往往促使消费者只顾眼前利益而忽视了长远利益，为自己维权带来了种种障碍。 其次， “好评返现”误导潜在的消费者，加剧网络交易中消费者与经营者之间的信息不对称。科学的决策建立在全面、真实、准确、及时的信息基础之上，特别是在网购中，消费者为了购买到物美价廉的商品，都会货比三家，在相同或类似的产品之间进行比较，不

9、仅要看卖家对其商品或服务的描述，更会认真浏览买家评论，并且基于消费者之间的信5任，买家评论往往对潜在的消费者的消费决策更具参考价值，好评如潮的商品将吸引众多消费者的关注。然而，好评返现将严重破坏买家评论的客观性，向潜在的消费者传递错误的信息，误导其他消费者，使其他消费者对商品质量形成一种错误的认识，从而进一步加剧了消费者与经营者之间的信息不对称，诱使消费者最终作出错误的决策，这在本质上侵害了消费者的知情权和自由选择权，损害了消费者合法权益。 最后， “好评返现”导致消费者之间的不公平。经营者的逐利性决定了其好评返现的成本将包含在商品或服务的价格中，并且最终将由未给出好评的消费者负担，这导致了消

10、费者之间的不公平。大多数消费者在商品无重大瑕疵的情况下，基于理性人的利益最大化考虑，往往会迎合经营者的好评返现策略，违背其真实意愿对商品给出好评以获得一定金额的返还，客观上达到了降价的效果。然而，也有一些诚实正直的消费者不愿被经营者所收买，对商品作出了客观的评价，甚至对假冒伪劣产品给出了差评以避免其他消费者上当。这些诚实正直的消费者当然就享受不到好评返现带来的优惠，而他们却负担着好评返现活动的成本，这实质上导致了消费者之间的不公平。 二 对“好评返现”不正当竞争行为的规制 通过对好评返现的违法性分析可知，好评返现是一种新型的不正当竞争行为，严重损害了竞争者利益和消费者利益，扰乱了网络交易市场公

11、平竞争秩序。然而，好评返现目前却处于我国竞争法调整地空白，这与我国社会主义市场经济的法治化发展严重不符。因此， 反不正当竞争法作为规范经营者竞争行为、维护市场公平竞争秩序的基本法，应当6积极改变这种严重的滞后性，以满足电子商务环境下反不正当竞争的需要，维护网络交易市场的竞争秩序。此外，对好评返现的规制还需加强与完善行政监管。 （一） 反不正当竞争法的修改与完善 首先，增加列举条款的数量，扩充不正当竞争行为类型。我国现行反不正当竞争法于 1993 年施行，距今已 22 年，该法已严重滞后于电子商务的发展，其在列举条款中明确规定了 11 种不正当竞争行为，好评返现却无法被涵盖其中，而在反不正当竞争

12、法的调整机制中，列举条款发挥着重要的基本调整功能。列举条款不仅在形式上占据竞争法条文的绝对份额，实质上，也是一定经济状态下反竞争行为的主要控制力量。一国反不正当竞争法立法成熟、稳定与否是以列举条款能否做到基本控制市场行为为主要标志的。 而好评返现在网络商品交易中的大肆蔓延以及竞争法调整的空白已经再次暴露了我国反不正当竞争法严重的滞后性，事实上，除了好评返现外，在互联网的发展中还出现了许多其他新型的不正当竞争行为，也都尚未受到反不正当竞争法的规制。因此，当前在我国反不正当竞争法的修订中，立法者应当立足于我国市场竞争现状，增加列举条款的数量，将新出现的典型的不正当竞争行为直接纳入到竞争法调整的范围

13、，扩充不正当竞争行为的类型，从而对不正当竞争行为进行有效地规制以维护市场竞争秩序。 其次，设置一般条款。在反不正当竞争法中，一般条款能够补充列举条款之不足，起到扩张调整的作用，从而使反不正当竞争法具有开放性与灵活性，既能维持法律的稳定，又能更好地满足市场竞争7的需要。然而，我国反不正当竞争法并没有规定真正意义上的一般性条款，虽然针对反不正当竞争法第 2 条第 2 款，即“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为” ，其是否为一般条款，学界存在争论。但该条中的“违反本法规定”使得反不正当竞争法所管辖的范围仅限于该法有明确规定的 11 种不正

14、当竞争行为，而 11 种不正当竞争行为之外的行为即便违法也不由该法调整。 因此，我国反不正当竞争法第 2 条第 2 款与一般性条款的本质特征开放性与灵活性严重不符，其并不是一般条款。 竞争是市场经济的灵魂，市场主体只有通过公平竞争，才能真正实现优胜劣汰。然而，在激烈的市场竞争中，市场主体为了追求利益最大化，往往采取非法手段，实施形式多样的不正当竞争行为，如网络交易中的“好评返现” 。未来，在市场竞争中还会不断滋生出许多新型的不正当竞争行为，挑战着列举条款之不足。因此，只有在反不正当竞争法中设置真正意义上的一般性条款，对市场竞争秩序进行兜底保护，才能使反不正当竞争法以不变应万变，对不正当竞争行为

15、进行有效、全面地规制。好评返现至今仍“逍遥法外”已充分说明了在反不正当竞争法中设置一般条款的重要性与迫切性。 （二） 完善行政监管 针对好评返现这种在网络交易中产生的新型不正当竞争行为，工商管理部门作为网络商品交易的监督管理部门，如果依旧按照传统的监管理念与监管方式，恐怕难以达到理想的监管效果。因此，在修改与完善8反不正当竞争法的基础上，工商管理部门应针对网络交易的特点，积极推动其监管方式多样化、灵活化、科技化以更好地履行其职能，增强监管实效。如考虑到第三方交易平台对网络交易自律监管的重要性，监管部门应坚持以平台为切入点来管理网络交易中的不正当竞争行为，通过行政指导等方式，帮助平台完善交易规则

16、，定期对平台制定的交易规则进行评估，发现有违反法律法规及损坏社会公共利益的交易规则应及时责令平台改正，促使平台为经营者提供更加公平、明确的交易规则以有效预防与制止平台内的不正当竞争行为。 注释： 郭海玲.好评返现对电子商务网购市场的影响及治理对策.中国流通经济.2015（3）. 刘继峰.竞争法.对外经济贸易大学出版社.2007 年版.第 96 页. 刘继峰.反不正当竞争法的“不可承受之轻”论一般条款的缺失及原则受阻的改进.北京化工大学学报.2010（3）. 参考文献： 1薛虹.论电子商务第三方交易平台.上海师范大学学报.2014（5）. 2李思.从淘宝好评返现问题看 C2C 电子商务信用体系的构建与完善.法制与社会.2015（6）.