“互联网+”来了，学术出版能怎么+.doc

1、1“互联网+”时代网络食品交易第三方平台提供者的法律责任摘 要 “互联网+”时代网络食品交易蓬勃发展，尤其是在网络外卖订餐领域， “饿了么” 、 “美团外卖” 、 “淘点点（口碑外卖） ”等第三方网络外卖平台在把好食品安全关上面临巨大挑战。新食品安全法的第 62 条和第 133 条将网络食品交易第三方平台提供者的义务及法律责任纳入法律规制当中。在把握其法律责任时，首先应当确定第三方平台提供者的法律地位，其次明确其责任来源为法定义务和约定义务，最后结合当前我国国情和网络食品交易的发展现状，明确网络食品交易第三方平台提供者的民事责任与行政责任、连带责任与附条件的不真正连带责任。 关键词 网络食品交

2、易 第三方平台提供者 第三方网络外卖平台 法律地位 法律责任 作者简介：茅莹，江南大学法学院，本科在读，研究方向：法学。 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-108-03 在万众创新的背景下， “互联网+餐饮”这种有别于传统的餐饮交易模式获得了蓬勃的发展，以网络外卖订餐为代表的网络食品交易模式迅速占据了餐饮服务市场， “饿了么” 、 “美团外卖” 、 “淘点点（口碑外卖） ”等第三方网络外卖平台的数量井喷式增长。网络外卖订餐的便捷性、高2效性和低成本性赢得了市场主体的青睐，然而，由于这些网络食品交易虚拟性、隐蔽性、跨地域性的特点，消费者在交易

3、过程中，尤其是在第三方交易平台监管不力甚至恶意运作的情况下，面临着食品安全和投诉无门的双重隐患。今年央视“3?15 晚会”就曝光了外卖 O2O 龙头品牌“饿了么”存在严重卫生隐患，审查不作为甚至主动引导商家欺骗消费者的情况。 在此背景下，现行的消费者权益保护法无法全面有效地保障消费者的食品安全权益。因此，新修订的食品安全法制定了第62 条和第 131 条，将网络食品交易第三方平台的义务及法律责任明确下来，以期更好地为消费者的合法权益保驾护航。本文从新食品安全法出发，结合消费者权益保护法的相关规定，探讨网络食品交易第三方平台提供者的法律地位，并对其法律责任进行研究。 一、网络食品交易及平台运作模

4、式 网络食品交易是以食品为主要交易对象的网络交易方式。当下网络交易方式存在着诸多模式，主要可分为 B2B、B2C、C2C 三种，其中，B2C模式存在于商家对消费者之间，其又可以细分两种不同模式：第一种模式下商家不仅是销售者，而且还是网络交易平台的提供者，第二种模式下网络交易平台提供者并不参与商家和消费者之间的交易，是双方买卖合同（或服务合同）的第三方，以“饿了么”为代表的网络外卖平台即属于这种模式，但这种网络外卖订餐交易模式又区别于传统的 B2C 交易模式，在业界被称为“外卖 O2O（Online to Offline） ”。简要而言，就是将线上虚拟经济（Online）和线下实体店面（Offl

5、ine）通过第三方交易平台联系起来，消费者可以在线上进行操作，购买到线下实体店的商3品或服务。具体的平台运作模式可以用图 1 表示。 由上述运行模式可知，新食品安全法第 62 条和第 133 条规定的网络食品交易第三方平台提供者法律责任应在 B2C 的第二种模式下适用。明确这一点后，是确定其的法律地位及责任来源的基础。 二、第三方平台提供者的法律地位 网络食品交易第三方平台提供者的法律地位是认定其法律责任及承担方式的前提，因此须先就其法律地位进行探讨。学界对于网络食品交易第三方平台提供者的法律地位尚未有专门的研究，但是其上位概念网络交易平台提供者的法律地位，已存在较多的争议，因此，对于网络食品

6、交易第三方平台提供者法律地位的界定，可以参考学界关于网络交易平台提供者法律地位的观点。传统学理上对此存在卖方说、柜台出租方说和居间人说等不同意见，但是由于这些学说自身的缺陷，学者们已经对其进行相应的批判和否定，相反，一些新兴的观点涌现，对于网络交易平台提供者的法律地位有了新的理解。例如有学者提出，有必要创设一种新的特殊的概念来阐释网络交易平台提供商的法律地位，具体来说，可以借鉴电子商务发达的美欧等国的判例，将国外已经相当成熟的“互动计算机服务提供商” （Interactive Computer Service Provider，简称 ICSP）这一概念作为网络交易平台提供商的法律定位。 有学者

7、认为应当根据网络平台交易提供者在网络交易中的客观实际将其界定为一种新型的交易中介，且其法律地位与侵权责任法第 36 条规定的网络侵权责任中的网络服务提供者的法律地位基本相同。 另有学者将网络交易平台提供者看作是传统商事主体在网络环境中的嫁接，在网4络交易中平台提供者将由数据构成的虚拟空间租赁给网络交易经营者，从而使经营者对其所申请的虚拟商铺或店铺享有空间利用权。 上述观点众说纷纭，但是均未否认在网络交易平台提供者和消费者、经营者之间具有合同法律关系。据此，笔者认为，由于网络食品交易是一种新兴的交易模式，上述网络食品交易第三方平台提供者、销售者和消费者之间形成的合同并不属于合同法或者其他法律明文

8、规定的范畴，因此按照合同法第 124 条的规定，适用民法通则 、 合同法总则，并可以参照分则最相类似的规定。对于第三方网络外卖平台来说，由于其不直接参与用户与餐户之间的交易活动，只是通过在平台上展示食品的信息为餐户提供交易机会或媒介服务（买卖双方的中介） ，并向餐户收取一定的费用用于推广及展示，在一定程度上与居间合同类似，因此，可以将第三方网络外卖平台与用户、餐户之间订立的合同认定为是一种新型的居间合同，将网络食品交易第三方平台提供者认定为是新型的交易中介的观点是合理的。 三、第三方平台提供者的责任来源 法律责任是指因违反了法定义务或约定义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不

9、利后果。 网络食品交易第三方平台提供者作为一种新型的交易中介，其特殊的法律地位决定了其一般不对在其交易平台上发生的侵害消费者合法权益的行为承担民事责任或行政责任，而新食品安全法则明确规定了网络食品交易第三方平台在某些情况下需承担民法和行政法上的不利后果，其承担责任的来源第 62 条和第 133 条规定的法定义务和约定义务。 （一）法定义务 51.登记审查义务。新食品安全法第 62 条第 1 款规定了网络食品交易第三方平台提供者“准监管”的义务，即其需要对入网食品经营者进行实名登记，必要时需审查许可证，承担食品安全的管理责任。食品安全监管本应由具有国家行政权力的行政机关进行，而此次新修订的食品安

10、全法却将网络食品安全监管的部分权力“让渡”给了网络食品交易第三方平台提供者，究其原因，在于食品安全是特殊安全，强调严格责任，平台提供者应当承担更多的义务。但是也应该看到，平台提供者对网络经营者的控制是有限的，因此应当认为平台提供者只需尽到形式审查义务即可免责。对于第三方网络外卖平台来说，可借鉴消费者权益保护法第 44 条的规定，对餐户的真实名称、地址和有效联系方式予以实名登记并以易于消费者认知和识别的方式予以公示，同时，由于外卖的餐户一般都具有线下的实体店，第三方网络外卖平台还需审核必需的食品生产、经营、流通许可证等证件。 2.管理报告义务。根据食品经营者违法程度的不同，网络食品交易第三方平台

11、提供者具有及时制止并向有关部门报告的义务，情况严重时还应立即停止服务。这里应注意两个词语，一是“及时” ，二是“严重” 。由于网络食品交易不同于现实交易，对于某种情形下平台提供者行为是否 “及时”的认定，在司法实践中法官可以根据技术上的可能性与难度具体分析。而对“严重”的认定， 食品安全法尚未有配套的司法解释进行认定，考虑到平台提供者一般不具有专业知识及其与食品经营者具有利害关系，为防止出现标准混乱、暗中勾结等情况，严重性应以理性人标准进行判断，即以平台提供者行为时的合理理解为参照。 63.忠实告知义务。新食品安全法规定网络食品交易第三方平台提供者在消费者合法权益受到损害时应当提供入网食品经营

12、者的真实名称、地址和有效联系方式，不能提供的，应当先行赔付。此规定的目的在于保证合法权益受损但又求偿不能的消费者能够得到及时的救济，因而从应然层面上看，法律要求平台提供者提供的信息应当真实、有效，但是正如前述所言，平台提供者应当承担的是形式审查义务，而现实中很多商家出于避税、成本等因素的考虑，其许可证上所记载的地址与实际经营的地址未必相符，并且对其真实性的审查较为困难，因此，平台提供者对入网经营者的名称及联系方式需要进行更加严格的审查和登记，以便在消费者权益受损时，能够及时有效地履行自己的告知义务。 （二）约定义务 网络食品交易第三方平台提供者的约定义务源于其作出的“更有利于消费者的承诺” 。

13、这种承诺涉及先行赔付等赔偿性条款、退换货等替代性条款以及“满减” 、 “赠饮” 、 “新用户优惠”等优惠性条款。该条款不需要平台提供者与消费者事先签订，只要消费者注册成为该平台的用户，并通过该平台与食品经营者进行交易，即成为该义务的权利人。 值得注意的是，相较于以往平台提供者违反赔偿性条款和替代性条款，违反优惠性条款的情况，在当前的网络食品交易中应当引起关注。以占据外卖市场龙头地位的“饿了么”为例，为吸引新用户， “饿了么”在平台上相继推出“满减” 、 “赠饮” 、 “新用户优惠” 、 “免配送费”以及“免费入驻平台”等优惠补贴的手段，如此高强度的补贴大战中，一旦平台提供者出现资金链断裂的情况

14、，消费者持有的红包将面临着无法使用的风险，7平台提供者需承担相应的违约责任。 四、第三方平台提供者的法律责任 （一）民事责任和行政责任 新食品安全法第 62 条和第 131 条关于网络食品交易第三方平台提供者的责任类型，主要分为民事责任和行政责任两类。 网络食品交易第三方平台提供者需承担的民事责任分为连带责任和附条件的不真正连带责任，当其未履行登记审查和管理报告义务时，要与违法的食品经营者承担连带责任；当其未履行重视告知义务和履行承诺义务时，需承担附条件的不真正连带责任。这里需区分两种情况： 1.法定的附条件不真正连带责任。当消费者的合法权益因在平台上购买食品而受损，且平台提供者无法提供入网食

15、品经营者的有效信息时，消费者可以选择向入网食品经营者或食品生产者以及平台提供者的任何一方求偿，而平台提供者赔偿后可以向入网食品经营者或者食品生产者进行追偿。 2.约定的附条件不真正连带责任。当网络食品交易第三方平台提供者未履行其所作出的更有利于消费者的承诺时，应承担违约责任。 网络食品交易第三方平台提供者需承担的行政责任视其不履行义务所造成后果的严重程度而定。尚未造成严重后果的，责令改正、没收违法所得和罚款；造成严重后果的，责令停业及吊销许可证。与消费者权益保护法第 44 条仅规定了网络交易平台提供者的民事责任相比，食品安全法引入行政机关对平台提供者的违法行为进行规制，也体现了国家对食品安全的

16、重视。 8（二）侵权责任的立法构想 有观点认为，新食品安全法关于网络食品交易第三方平台提供者的连带责任与附条件的不真正连带责任的规定，存在着竞合问题。因为如果平台提供者未履行登记审查义务，当消费者合法权益受到损害时，其必然不能提供入网食品经营者的相关信息。 这种情况下就会产生两种责任的竞合。此时，入网食品经营者和网络食品交易第三方平台提供者为了最大程度地减少自己的损失会分别主张不同的责任承担形式，在适用法律时就会产生问题。因为平台提供者需要承担连带责任的本质类似以不报告和不制止形式形成的帮助侵权，因此对于网络食品交易第三方平台提供者的法律责任，可以适用消费者权益保护法第 44 条第 2 款关于

17、网络交易平台提供者侵权责任的规定。 笔者认为，这一主张是合理的，食品安全是关乎民生的特殊安全，理应对食品行业的相关人员实行严格责任， 食品安全法未将网络食品交易第三方平台提供者的侵权责任纳入法律规制当中，是有失偏颇的，在未来的立法中应当修正这一缺漏。然而，考虑到网络食品交易在我国还是一个新兴的交易模式，对于这样的新业态，如果管得太细太具体，容易扼杀行业的活力，因此，在对其设置侵权责任时，还是应当以过错责任作为归责原则，同时参考国际公认“避风港”制度，对其在特定条件下的侵权责任设置“免责事由” 。当网络食品交易第三方平台提供者明知或者应知食品经营者利用其平台侵害消费者合法权益，且未采取必要措施的

18、，依法与该食品经营者承担连带责任，然而，如果其没有直接从侵权行为中获得经济利益、尽到了合理的注意义务或在知道或意识到相9关信息虚假或有其他被禁止情形时迅速删除或屏蔽相关信息，平台提供者可以不再承担责任。 这样，既可以对平台提供者进行规制，又可以适应并促进互联网产业的发展，体现了法律与社会生活的协调统一。 五、结语 网络食品交易目前正处于野蛮发展的阶段，作为提供交易的第三方平台，不应仅追求市场的份额，更应有自律意识，承担起监管的义务，然而，整肃网络食品交易不能仅仅依靠第三方平台的自我监管，新食品安全法已经施行，相关的立法配套工作也应加快， 网络食品经营监督管理办法的即将出台让我们看到了曙光。对于

19、网络食品交易这样的新业态，既要避免“一管就死” ，管得太细太具体，扼杀行业的活力；也要避免“一放就乱” ，监管跟不上，让投机者得利、消费者受损。合理设置网络食品交易第三方平台提供者的法律责任， “抓大放小” ，加强引导，才能在经济发展和法律监管上实现双赢。 注释： 沈力力.涉嫌违反食安法？”饿了么”别把监管给”饿”着了！http：/ 2016 年 5 月 1 日. 沈吉利.浅析网络交易平台提供商的法律定位从易趣网纠纷案引发的思考.广东商学院学报.2003（3）.90.ICSP 必须具备以下法律特征：（1）在网络环境中运营，为虚拟空间中发生的真实交易服务。 （2）ICSP仅仅提供虚拟空间中的一个

20、供交易用的平台，通过平台交易的商品、服务及相关的信息，如促销广告等都由卖家提供。 （3）卖家发布交易信息10后，由买家主动与卖家联系，ICSP 不直接涉足于交易，是与独立于交易双方的交易中介（medium） 。 （4）通过平台实现的交易是自动完成的，这是由平台提供商的技术支持实现的。 杨立新、韩煦.网络交易平台提供者的法律地位与民事责任.江汉论坛.2014（5）.85，86. 吴仙桂.网络交易平台的法律定位.重庆邮电大学学报（社会科学版）.2008（6）.49. 张文显.法理学.高等教育出版社.2003. 张旭东.网络食品交易第三方平台提供者的责任基于新食品安全法三次审议的比较.现代物业.2015（4）.70. 张梦夏.网络平台提供者的义务与责任基于消费者保护的视角.赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版）.2014（4）.77.