《婚姻法司法解释（三）》的“立法化”判定①.doc

1、1婚姻法司法解释（三） 的“立法化”判定摘 要 婚姻法司法解释（三） 的颁布引起了社会各界的广泛讨论。本文从条文规定出发，分析该解释与婚姻法在具体规定以及价值取向之间的不一致性，并从最高人民法院颁布婚姻法司法解释（三） 的形式出发，论证此次解释实质体现出的“立法化”倾向。 关键词 婚姻法司法解释（三） 婚姻法 立法化 作者简介：王文娜，北京航空航天大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法。 中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-251-02 2010 年 11 月 15 日最高人民法院发布了关于适用若干问题的解释（三） （征求意见稿） ，此次公

2、开征求意见，引起了学术理论界和社会普通民众对婚姻法及其司法解释的广泛关注和热烈讨论，收到网上意见 9974 条，共计 200 多万字，同时收到书面来信 181 封。最高人民法院在此基础上，对意见稿作出修改，于 2011 年 8 月 9 日颁布了婚姻法司法解释（三） ，并于同年 8 月 13 日起施行。在最高人民法院满意于此次司法解释饱含着百姓的肺腑之言，彰显着专家的真知灼见，体现着法官的宝贵经验之时，也有学者对此种公开征求意见的形式提出了质疑，指出这就是最高人民法院及其法院系统的试行立法。如果婚姻法司法解释（三） 确实超越了法律，创设了新的法律规则或作出了与法律规则相2冲突的规定，其正当性便值

3、得怀疑了。基于此，笔者要探讨的便是婚姻法司法解释（三） 是否超越了婚姻法 。实际上，从形式上看，司法解释的“民主化”确实有立法之嫌，但仅仅从形式上的一个理由提出质疑又未免有失偏颇，故，笔者尝试从内容和形式两个层面、三个具体的方面，更深入具体地分析婚姻法司法解释（三） 究竟属于最高人民法院的“解释”行为，还是“立法”行为。 其一， 婚姻法司法解释（三） 与婚姻法之间具体规定的矛盾性决定了前者的“立法”规范性质。举例言之， 婚姻法司法解释（三）第 7 条第 1 款确定了产权登记的效力，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产归属于该产权登记一方而非夫妻双方的原则。而 2001 年修改后的婚姻法第 17

4、 条和第 18 条规定的要旨是，原则上继承或赠与所得的财产归夫妻共同所有，只有在遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产才属于夫妻一方的财产。综合对比上述三条规定， 婚姻法司法解释（三） 实际上确立了婚后赠与财产原则上归受赠子女所有的规则，而婚姻法确立的则是原则上认定为夫妻双方共同所有的规则，前者虽然符合物权法的基本要求，确定了物权法上的不动产登记的效力，但却与其被解释的婚姻法存在具体规则上的冲突。 婚姻法司法解释（三） 内容上存在着与婚姻法具体规则的不同，前者是对后者的超越。 不得不说的是， “创造法律”与“解释法律”之间的划分并非十分明确，概念法学派主张的单纯的逻辑推理理论已经被更为复杂的

5、利益法学派、自由法学派、现实主义法学理论所取代。法律解释绝非机械地进行3文义解释，最高人民法院做出的司法解释并非单纯的逻辑推理，必定会涉及综合性的判断问题；并且，在存在法律漏洞的情况下，应在不违背法律宗旨的前提下，进行漏洞填补。但如果根据文义的理解，能够明显确定“解释”与原有法律冲突，则无疑是在“创造法律” ，上述提到的婚姻法司法解释（三） 第七条属于“创造法律”的情形。这之间的划分虽然困难，但却是必要的，因其直接关系到司法解释的正当性。 其二，价值取向的不一致性决定了婚姻法司法解释（三） 的“立法”规范性质。价值衡量虽然具有不确定性，但我们还是能够根据条文的具体表述推断其背后隐含的根本价值。

6、司法解释表面上体现着解释机关为裁判的统一性而进行的技术性指引，但实质上隐含着一定的法律价值，具有道德导向功能。 婚姻法司法解释（三） 包含 19 个条文，其中涉及夫妻财产的规定有 13 条，该解释主要体现了婚姻的物质方面，并且体现了物权法的思想，而没有考虑婚姻法的特殊性，忽视了婚姻的伦理价值，合同、契约的思想侵入婚姻关系内部，有学者将婚姻法到婚姻法司法解释（三） 的转变，描述为“人身关系法”到“投资促进法”的转变。仍然以婚姻法司法解释（三） 第 7 条为例，此处的规定实际上否定了夫妻生活的一体性， “忽略了夫妻共有财产的共同生活的目的性” ， “否定了一直以来法律坚持的婚后所得共同原则” ，不

7、符合婚姻法第 4 条确立的敬老爱幼、互相帮助、维护平等和睦友爱的婚姻家庭关系的基本原则。 婚姻法司法解释（三） 的条款应当符合原有立法所要实现的价值取向，而不是确立新的价值目标。 其三，立法活动不仅包含实质内容方面的突破，还包括外观结构方4面的表现。故除了以上内容层面的剖析，在形式层面仍然有可资参考的评判依据：首先， 婚姻法司法解释（三） 具有形式的规范化和效力的准法律化特征。2007 年，最高人民法院发布了最高人民法院关于司法解释工作的规定 ，第五条规定“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力” ，这使得婚姻法司法解释（三） 具有法律条文的形式规范化特征，该解释采用了法律、行政法规的

8、编排体例，同时，还对解释的生效、冲突的处理等做了详尽的规定。并且， 最高人民法院关于司法解释工作的规定第 27 条规定“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引” ，这赋予了司法解释同法律相同的地位，要求各级人民法院的法官在审判过程中像对待法律那样对待司法解释，其次， 婚姻法司法解释（三） 具有制定过程的民主化特征。根据最高人民法院关于司法解释工作的规定 ，第 17 条明确规定“起草司法解释，应当深入调查研究，认真总结审判实践经验，广泛征求意见。涉及人民群众切身利益可以向社会公开征求意见。 ”最高人民法院为人民利益服务的美好初衷值得肯定，但却反映了司法解释并非是基于原有法律

9、的规定而进行的解释，而是考虑了立法意义上的价值判断和利益衡量。倘若司法解释背离立法原意，则意味着司法权对立法权的侵越。以上两点形式化特征也都体现着婚姻法司法解释（三） 的“立法”规范性质。 综上所述，从内容上看， 婚姻法司法解释（三） 存在与婚姻法相冲突的具体规定，前者亦相悖于后者确立的伦理追求和价值；从形式上看，前者具有立法活动的外观结构， 婚姻法司法解释（三） 具有形式上的规范化特征、效力上的准法律化特征和制定过程的5民主化特征。该解释并非单纯适用婚姻法的产物，而是体现了最高人民法院的“立法化”倾向。 注释： 需要明确两个问题：其一，笔者此处的“立法化”指的是司法解释实际上改变了被解释的法

10、律规定，超越了原有的法律，则被认为是“立法” ，与之对应的是“解释” ，指的是最高人民法院在原有法律的基础上，作出的不超越原有法律的“解释” ；其二，限于此篇论文的主旨和篇幅，笔者围绕司法解释的“立法化”问题展开，并不讨论单纯“解释”型的司法解释的合法性和合理性，在这个问题上，法律规定并不一致，学者意见也有不同，可参考的论文包括，黄松有.司法解释权：理论逻辑与制度建构.中国法学.2005（2） ；曹士兵.最高人民法院裁判、司法解释的法律地位.中国法学.2006（3）. 在此需要指出的是，学者们论文中出现的“司法解释”这个词语，并非仅仅有一种含义，陈春龙在中国司法解释的地位与功能 （载中国法学

11、，2003 年第 1 期）一文中，将司法解释区分为“法院规范解释”与“法官裁量解释” ；张勇在规范性司法解释在法律体系实施中的责任和使命 （载于法学 ，2011 年第 8 期）一文中，将司法解释区分为“规范性司法解释”和“适用性司法解释” 。而笔者文中所用的司法解释，若非明确指出，则单纯指最高人民法院制定的“规范性司法解释” ，这符合一般情况下对司法解释的理解。 此处的“内容矛盾性”并非婚姻法司法解释（三） 中的每个条文都与婚姻法的规定相冲突，而是说存在与婚姻法相冲突的6规定，这些冲突的条文便是司法解释“立法化”的体现。 在婚姻法与民法的关系问题上，并没有形成一致看法，实际上婚姻法确实具有不同

12、于合同法 物权法等民法的特殊性，婚姻法有其保护的特殊利益，不能简单化约为财产关系。具体论述，参见巫若枝.三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思兼论保持与发展婚姻法独立部分法传统.法制与社会发展.2009（4）. 魏胜强.司法解释的错位与回归以法律解释权的配置为切入点.法律科学：西北政法学院学报.2010（3）.56-65. 限于字数要求，本篇论文不能展开司法解释“立法化”带来的结果的讨论，究竟是“机遇”还是“危机”仍然需要具体论证：一方面，在人大丧失真正立法功能的现实背景下，面对我国立法内容的简单化和立法技术的粗劣，最高人民法院不得不承担起这样的工作；另一方面，这同样也导致了一些消极后果，比如司

13、法解释的溯及既往问题、周林刚在其论文中指出的“个体的失败”问题，裁决权和解释权合一的问题，以及下级法院法官单纯依靠司法解释的路径依赖问题等。 参考文献： 1杜万华、程新文、吴晓芳. 关于适用婚姻法若干问题的解释 （三） 的理解与适用.人民司法.2011 （17）. 2周林刚.个体的失败评婚姻法解释 （三） 之公开征求意见.清华法治论衡.2011（1）. 3张榕.司法能动性何以实现？以最高人民法院司法解释为分析基础.法律科学：西北政法学院学报.2007， 25（5）. 74赵晓力.中国家庭资本主义化的号角.文化纵横.2011 （1）. 5黄松有.司法解释权： 理论逻辑与制度建构.中国法学.2005（2）. 6于晓琪.对司法解释机制的检审由婚姻法司法解释 （三） 引发的思考.求实. 2011 （12）. 7郭辉.司法解释法律目标之同质性探讨兼评 最高人民法院关于适用 （中华人民共和国婚姻法） 若干问题的解释 （三） 第七条.宁夏社会科学.2013 （1）. 8袁明圣.司法解释 “立法化” 现象探微.法商研究.2003.20（2）. 9陈林林、许杨勇.司法解释立法化问题三论.浙江社会科学.2010（6）. 10邱兴隆.一个半公正的司法解释兼与苏力教授对话.法学研究.2004， 26（6）.