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1、13D 打印时代下专利侵权问题分析及回应摘 要 本文通过论述非“生产经营目的”的个人使用侵权和 CAD 文档的认定困难等问题，寻求尽快建立 3D 打印下的专利法体系。专利法中的许多理念设计乃至利益均衡都需要为 3D 打印的发展作出适时改变。法律乃善良与公平之艺术，在 3D 时代下更应与时俱进，捍卫秩序和正义。 关键词 3D 打印 非“生产经营目的” CAD 文档 作者简介：赵璐，西北工业大学人文与经法学院，本科，研究方向：法学。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-064-03 一、引言 3D 打印是指根据产品三维数字模型文档（CAD 文档）

2、 ，通过多层打印技术从底层逐层叠加，构造完成三维物体。随着经济成本和技术门槛的降低，更多非专业者有能力参与到产品的设计和制造中去，充分激发大众的创造活力。3D 打印将以不可估量的态势改变我们的时代面貌，在给社会带来生机的同时其更为私人化、分散化的特点使得现有专利法在面对新兴技术环境下格格不入。 近 10 年来，3D 打印专利侵权诉讼的频频高发引起了国内外知识产权界对此的关注。我国学者对此项法律问题的研究成果颇丰，提出构建专利法项下的避风港原则和非商业化的 3D 打印的侵权界定意见等。但对具2体的 CAD 文档是否可专利化及认定并没有提出具体系统的认定判断，对平衡原则的缺乏具体的适用。本文以提出

3、问题、分析问题、解决问题的层次系统深入地考虑 3D 打印背景下的专利法律层面可能衍生的问题及因应之道。 二、现有专利法律层面的问题 3D 打印使侵权和复制传播的行为更为容易，而流通环节的减少和流通方式的简化使得专利权人调查取证的难度和获得救济的成本大为提高，国家的监管和对创新的保护也面临巨大挑战。从专利法角度分析和探讨3D 打印技术应用中可能衍生的法律问题已为大势所趋、刻不容缓。 （一）非“生产经营目的”的个人使用侵权问题 依据我国专利法 ，非“生产经营目的”的个人 3D 打印不论是使用专利方法还是制造、使用专利产品都不属于专利侵权行为。在传统减材制造工艺下，受技术、成本等因素影响，个人侵犯专

4、利权的情形并不多见，对市场销售的经济利益也并无影响。3D 打印使个人侵犯专利权的可能性大为增加。消费者转身成为“自给自足”式的制造者后将大大减少对专利产品的市场需求。当使用合法来源下的 CAD 文档不超出权利要求的范围打印的 3D 产品的技术特征全部落入专利权保护范围时，仅为“非生产经营目的”下的个人使用是否构成侵权亟待专利法的回应。 （二）关于 CAD 文档的认定问题 依照我国专利法第 59 条 ，对于涉嫌侵权的产品是否落入专利权保护必须以实际生产为前提，不以 CAD 文档为比对的情况下使用、销售 CAD 文档不构成专利法意义上的“使用”行为与“销售”行为。创建3和销售 CAD 文档并不等于

5、制造、销售专利产品。我国专利法没有充分考虑数字环境下新型客体的出现，创建和销售 CAD 文档不属于侵权。专利权人因无权制止他人制作、销售专利产品 CAD 文档而可能遭受巨大损失。专利法目前无法即时回应与解决关于 CAD 文档的矛盾。 （三）网络服务者传播、销售 CAD 文档侵权问题 ISP（网络服务者）在网络平台上接受网络用户上传的 CAD 文档或发布自己制作的 CAD 文档供网络用户下载、打印，其行为未必造成直接侵权，但 ISP 的获利导致了专利权人利益的损失。在认定行为时，ISP 的行为是否为直接侵犯专利权行为的发生提供了必要条件？该行为是否构成间接侵权？如果构成间接侵权又是否以主观故意为

6、要件，主观故意的要件又以何种标准来认定？如果放任之，则可能会减损专利权人的利益，消减专利法对创新的激励功能。 三、相关问题的学理分析 面对专利法层面的困惑，我们首先要对 3D 打印带来的实质性问题进行思辨。 （一）非“生产经营目的”的个人使用 我国专利法未对“生产经营目的”的范围和适用场合做进一步清楚的界定，也没有对非“生产经营目的”的个人使用的概念做出明晰。 国外对于非”生产经营目的”的个人使用的侵权标准不一，方向和态度迥异，均基于各自文化传统将制造目的和规模或其他因素纳入立法考量。 英国专利法将个人非基于商业目的实施专利行为不作侵犯专利权论。 德国专利法也规定专利的效力不及于私人领域。在美

7、国作为侵4权例外的行为仅限于“实验性使用例外” ， “若仅为满足一种哲学尝试或好奇心，或仅为娱乐目的实施专利不属侵权行为” 。除此之外出于“个人目的”对专利产品或方法的使用构成直接侵权。 我国学者认为：“为科学研究和实验目的，为教育、个人及其他非为生产经营目的的使用专利技术的，可以不经专利权人许可，不视为侵权行为。上述在科学研究、实验、教育中使用他人专利技术，只能是小范围的非营利性质的使用。如果在整个教育系统内大量使用他人专利技术创作的教学用具，属间接营利，并且专利权人失掉这一主要的消费市场而蒙受经济损失。因此这种行为不属于合理使用范畴。 ” 同理而言，个人 3D 打印行为同样会影响专利权人的

8、市场利益，即便没有营利也节省了大量经费。那么是否可以全部直接认定个人打印属于侵权行为？部分专家认为应取消生产经营目的的要件， 将个人 3D 打印专利产品界定为侵权行为。 与之相反，另一批学者认为面对大众侵权，合理的专利法律制度应平衡各方利益 。TRIPS 协议中的“授予权利的例外”和“未获权利所有者同意的其他使用”的条款也并未对非“生产经营目的”的个人使用是否属侵权做出明确规定，此种状况亦不属于我国专利法的例外情形 。 笔者认为，3D 打印以用户为中心、以互联网思维为基础，其迅猛发展使得专利权人面对“社会制造”下市场骤缩和利益损失的情况下要求扩大“生产经营目的”的解释，甚至不以“生产经营目的”

9、要件作为侵权考虑。显然，简单的排除缺乏严谨的考虑。将“生产经营目的”排除出侵权要件会导致对新技术的疏离和排斥，从而影响到科技产业的发展。5前者观点坚持权利人的价值目标却忽略了大众利益，拓宽“生产经营目的”的适用半径或取消”生产经营目的”为侵权要件皆可能阻碍新兴技术的运用发展。而后者提出利益平衡却并没有进一步加以阐释，如何平衡公共利益和权利人利益？如何界定经济价值、社会价值都有待补充。 （二）CAD 文档如何认定 CAD 文档是 3D 打印技术流程中的关键要素，通过 3D 打印机分层制造的方式将包含所有技术方案信息的 CAD 文档转化为实体产品。CAD 文档有以下获取途径：1.通过 3D 扫描设

10、备扫描专利产品；2.自行设计创作；3.有偿或无偿下载他人的受专利权保护物品的 CAD 文档。 CAD 文档如何认定争议颇大。天津市知识产权庭的实务工作者认为扫描得出的 CAD 文档和网上下载的 CAD 文档应属于著作权法意义上的产品设计图等图形作品，因为 CAD 文档是被扫描物体在计算机中的三维化，实质上是对已有产品的机械复制行为。 除此之外，著作权无需进行任何登记或事先批准，与专利权获得的途径相比更为简便 。华中科技大学的学者则认为 CAD 文档除包含产品设计数据以外，也包含打印机兼容性代码以及打印工艺过程命令等技术方案信息，著作权保护范围是作品表现形式而不延及其主体和思想且力度不足以达到对

11、技术信息的筛选和对技术进步的有效促进。 著作权有自动保护、维持权利成本低等优势，但由于不延伸至保护思想观念则无法触及到核心价值的技术方案。笔者认为将 CAD 文档纳入专利法保护范围为可取之道，但并非是 CAD 文档本身可专利化。如果将CAD 文档认定为直接侵权客体不仅从专利申请路径上看过于迟滞苛刻，还6会削弱资源交流共享的理念特色。个人或 ISP 传播、销售 CAD 文档被视为间接侵权更为合理。 不同于传统专利间接侵权案件中专利设备和零部件的单纯概念，CAD文档这种非传统的未被固定在特定的计算机可读介质上的抽象信息是否属于专利法意义上的“关键部件”CAD？英国法院认为游戏软件的 CD 或网站上

12、供下载的游戏程序可被认为属于“关键部件” 。英美知识产权界一派认为文档实质上仅是描述性资料不能达到足够的精确度来被用于生产相应产品。因此分享 CAD 文档的行为应被视为信息共享不具有侵权性质。另一派则认为，CAD 文档和 3D 产品之间存在“一对一”关系，数据性功能大于描述性。因此创建和销售 CAD 文档应属于侵权范畴。 （三）网络服务者传播、销售 CAD 文档 专利间接侵权制度旨在通过禁止引诱或帮助他人实施专利直接侵权以控制损害。在传统的专利产品的侵权的模式下，以侵权人提供的产品和服务与直接侵权行为的关联度作为间接侵权判定，而传播和销售专利产品的 CAD 文档的间接侵权判定无法适用这种判定模

13、式。 笔者认为，侵权主体往往为普通网络用户，不以生产经营为目的也不营利， “直接侵权行为”并不存在，在适用共同侵权法理下其诉讼请求难以得到法院支持。如果将直接侵权行为的发生作为专利间接侵权行为对专利权造成损害的必要性条件，同时又将“以生产经营为目的”作为直接侵权的行为要件，在处理 3D 打印专利侵权案件时必会发生认定的重重困难。 间接侵权在 3D 打印背景下无法被共同侵权所涵盖，先有直接侵权后有间接侵权这样的认定限定范围过窄。2015 年 8 月美国“阿卡迈7科技公司诉聚光灯网络”一案中突破了“控制或导引”标准，认为只要让第三方有条件参与方法专利的其他步骤或之后从中获得益处就构成直接侵权。 四

14、、3D 打印时代下专利制度的变革路径 现有专利法并未考虑 3D 打印对技术创新和市场模式所带来的影响和冲击，在当前背景下突显了其兼容性的不足、利益平衡的失位。 （一）引入利益平衡原则 利益平衡原则是指通过协调专利权人、利益关系人和公共利益之间的利益冲突，对利益的先后顺序、上下位阶予以安排，并为各种利益评价提供标准，使各方利益在相容基础上达到优化状态。3D 打印带来的专利制度变革需求，强调如何在激励创新和防止运用 3D 打印非法制造之间实现价值平衡。通过对专利法主体分配权利与义务，坚持平等对待和整体利益最大化原则，保持专利权人与社会公共利益平衡、专利权人自身的权利义务平衡等，确立资源分配的正义秩

15、序，厘清专利权与其他民事权利的法律边界。 实现 3D 时代下的利益平衡需要通过立法和司法双重路径，法律规则设计应以利益平衡为基础，司法活动的过程和目标应以利益平衡为准绳，使处在博弈之中的利益达到平衡状态，并以权利义务的形式固定在法律条文之中、见诸于司法实务之中。 （二）非“生产经营目的”的个人使用的豁免权利 若对“生产经营目的”范围界定过宽，则对广阔的经济主体苛以过高注意义务，约束社会活力。若对“生产经营目的”范围界定过窄或取8消作为专利侵权要件可能让大量 3D 打印创新游离于专利制度之外。 事实上以非“生产经营目的”的个人使用的行为被直接侵权起诉的可能性很小。笔者认为，权利人面对众多小规模的

16、侵权者，很难察觉并举证证明侵权行为的存在，通过诉讼等方式进行救济的成本过高。 除此之外，禁止这种以非“生产经营目的”的个人使用不利于社会大众分享科技成果、以完成科技进步与社会进步之间的良好互动。应给予非“生产经营目的”的个人使用一些豁免，但并非承认这种侵权行为是正当合理的，而是旨在确保这种非“生产经营目的”的个人使用并不产生民事责任，应视同事实上的合理使用例外以作平衡。 此种豁免权利的给予应当基于个人“打印”行为的具体判断和对“生产经营目的”的界定，笔者认为没有实质性的影响权利人利益可以给予豁免权，属下列情形者即可为豁免：1.该产品生产商并不生产和销售该种零部件；2.个人进行 3D 打印该专利

17、产品或零部件具有合法来源，没有进行多次大规模打印仅为自给自足，之后没有对其进行许诺销售或销售。 （三）明确专利产品零部件的概念 笔者认为将 CAD 文档与相应专利产品比较，其精确度和专利方法内容的准确度已足够供非专业者用来打印产品，具备专利权要求的全部特点时即功能性已超出文字图形的描述性，可将 CAD 文档和 3D 打印专利方法步骤视为“零部件” 。但当 CAD 文档不具备某一专利权利要求的部分或精确度时则不能认定为专利法意义上的“关键部件” 。以此从“零部件”认定上形成更为有效的专利权保护格局，避免 CAD 文档带来的侵权认定9困难。 （四）专利间接侵权制度及避风港原则的适用 2016 年

18、4 月 1 日起实施的专利权纠纷案件解释（二） 规定了专利间接侵权制度 ，进一步强化了对专利权人的保护实践。间接侵权人与最终实施发明创造的侵权人之间没有意思联络不构成共同过错。但间接侵权人明知其提供的零部件等只能用于生产侵犯专利权的产品而仍然提供给侵权人。鉴于间接侵权人明显的主观恶意，且其提供的零部件是直接侵权行为的专用品或者其积极诱导他人实施专利侵权的行为一并纳入侵权责任法规制的范围 。这样的规定既突破了“共同侵权”的限制，也解决了责任追究问题，即独立间接侵权人的责任评价。 笔者认为，同时在构建专利间接侵权制度也应相应调整专利侵权纠纷判定中的“关键部件”或“关键技术特征”覆盖原则，以追究 I

19、SP 非法传播、提供 CAD 文档等间接侵权人的责任。 “避风港”这种“通知+移除”规则减轻了 ISP 需要承担的间接侵权责任。 专利法修订草案明确了间接侵权责任和 ISP 的法律责任 。在ISP 接到专利权人通知却主观上存在故意违反删除义务或虽没有接到专利权人删除通知，出于故意（故意视而不见 ）提供、传播专利权人相关CAD 文档导致专利直接侵权发生时构成间接侵权。在引入避风港原则的同时，也要限制避风港规则的滥用。如果只是在网络平台进行 CAD 文档的展示或指导使用则不应构成专利侵权。 在做专利权避风港原则制度嫁接时，应在考虑专利权特性的基础上从两个方面进行制度调整：1.权利人发出的涉嫌侵权通

20、知的对象不仅针对直接侵权行为，而且可以针对间接侵权行为；2.一些经营者出于恶意竞争向 ISP 发出通知以排挤竞争对手，10且这种行为很难认定其从恶意排挤行为中获利。因此应当严格侵权通知的法定条件， 在证明权利有效性方面提出更高的要求以防止权利滥用。 注释： 中华人民共和国专利法第 11 条“任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 ” 中华人民共和国专利法第 59 条：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用

21、于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计 蔡元臻.3D 打印冲击下专利间接侵权制度研究.科技与法律.2014（1）.147，149，152，153. 吴汉东.知识产权法学（第 6 版）.北京大学出版社.2014.183，184. 刘强.3D 打印中的专利侵权问题研究.武陵学刊.2014（1）.57，58. 中华人民共和国专利法第六十九条有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照