保护民间借贷债权人合法利益的新思考.doc

1、1保护民间借贷债权人合法利益的新思考摘 要 在办理抵押借款合同公证的同时，一并办理附生效条件的委托合同公证和委托书公证，更好的保护民间借贷债权人合法利益。 关键词 民间借贷 公证 抵押 强制执行 委托 作者简介：马明轩，赤峰市公证处。 中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.328 民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的金钱借贷（本文不涉及实物借用合同） 。由于历史的、政治的原因，新中国成立以来，法律在规范和调整民间借贷关系方面还略显不足。通常认为， “在我国，借款合同的贷款方只能是银行、信用社和其他合

2、法金融组织” ，不承认民间借贷的应有地位。近年来，受金融危机等因素影响，国内外经济形势异常严峻，我国悄然兴起的民间借贷却在分散金融风险，满足人们融资需求，维护群众利益等方面发挥了重要作用，使一些专家学者们对民间借贷不得不刮目相看。 2011 年，央行某负责人接受记者采访时，称民间借贷是金融有益的补充，他认为民间借贷是合法的，同时表示将引导民间资本规范从事资金借贷活动，满足社会多元化融资需求。 在当今的经济形式下，民间借贷纠纷也呈上升趋势，已成为影响当前经济发展和社会稳定的一个重要因素。债务人逃债“跑路”等现象时2有发生，出借人为确保债权实现，要求借款人提供相应的担保并主动到公证机构办理公证，因

3、此公证机构在预防纠纷、化解社会矛盾中的作用日益突显。 如何保障出借人合法利益，促进民间借贷健康发展，已是公证机构不可忽略的一个课题。 公证法第三十七条第一款“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”的规定，以及此前 2000 年 9 月 1 日最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知 ，都体现了国家对当事人意思自治原则的重视和对债权人利益的保护。 “联合通知”的法律根据就是民事诉讼法第二百一十四条规定和当时的中华人民共和国公证暂行条例相关规定。遗憾的是，法院

4、受执行难等问题的影响，往往对公证处依法赋予强制执行效力的债权文书执行申请不予立案或不予执行，这对债权人实现债权十分不利。2008 年 12 月， 最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复 ，更使具有强制执行效力的公证债权文书应有的执行根据的效力增加了不确定性。最高人民法院批复：“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内

5、容向人民法院提起民事诉讼。 ”该批复不仅客观上使公证公信3力打了折扣，也可能使债权人实现债权的法律程序由此变得更加复杂。 面对如此司法环境，公证机构不得不为当事人穷尽各种救济办法保障交易安全，防范借贷风险，诸如，办理抵押、质押、保证等方面的公证。本文仅就通过抵押担保方面的公证来保护债权利益方面进行探讨。 现已有人主张在办理抵押借款合同公证的同时，再办理一个委托书公证，旨在当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，委托债权人以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。 另有一些人则对以上设想提出不同意见，认为提前约定了债务人到期债务未清偿时抵押物交由债权人处分，

6、有流押条款之嫌。因为它违反了物权法第一百八十六条以及担保法第四十条都有关于双方在合同中不得约定在债务期届满后，抵押人没有清偿时，抵押物的所有权直接转移给债权人所有的规定，觉得试图以这样的方式保障债权人合法利益的确欠妥。 笔者认为，以上主张在办理抵押借款合同公证的同时，再办理一个委托书公证还不够，这样办未必能保护债权人的利益，还有可能会损害债务人的利益。只有引导当事人在办理民间借贷赋予强制执行效力的公证时，一并办理委托合同公证和委托书公证，才是行之有效的。 下面具体谈谈这一想法，希望同仁给予指教。 一、办理抵押借款合同公证同时一并办理的委托书公证不属于流押契约 理由是： 41.约定由债权人即出借

7、人拍卖、变卖抵押物优先受偿，与法律禁止的到期债务不履行抵押财产归抵押权人所有，是性质不同的两回事。前者约定的是还款期限届满未履行债务的情况下，对抵押物的处理方式，并没有约定抵押物所有权移转问题。 2.由债权人依授权委托拍卖或者变卖，是借贷双方真实意思表示，具体操作时，价款多退少补，而且是在价格评估等机构直接参与的情况下，不会显失公平，不会损害借款人利益。 二、需要再办一个约束当事人双方的委托合同公证 以上办理抵押借款合同公证时一并办理委托书公证的设想也有它的不足，那就是笔者特别强调的，债务人签署的委托书属于单方面法律行为，委托人既可授权，也可收权任意撤销授权，债权人利益未必能真正得到保护。然而

8、，这并不意味着此路不通，只要同时再增加办理一个委托合同公证，以双务合同、明确而严格的违约条款在当事人内部约束借、贷双方履行合同就可以了。 “代理权之授与，应向代理权人或向代理人对之为代理行为之第三人以意思表示为之。其向代理人为之者，谓之内部授权。其对为代理行为相对人之第三人为之者谓之外部授权。 ”公证的委托书主要用于对外授权；经公证的委托合同主要是内部授权，用于调整、约束借贷法律关系主体的民事法律行为，防止任何一方滥用权利，侵犯对方利益。 三、同时办理委托合同公证的必要性及法律根据 （一）委托合同是借贷双方合意，单方不能任意撤销 双方合意即双方意思有效成立而且一致。 合同法第三百九十六条“委托

9、合同5是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 ”以及第三百九十七条“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务” ，是笔者观点的主要法律依据。 委托合同属于双务合同，借贷双方又是委托方和受委托方，双方互享权利，互负义务，不象授权委托只是一方享有权利。而且委托合同必然对双方约定违约责任。根据合同法第八条的规定，合同依法成立的，合同缔约人则应按照约定履行各自的义务，不能擅自变更或者解除合同，对当事人具有法律约束力。所以受法律保护。这就意味着违约、毁约要承担违约责任等法律后果。当然了，根据“合同法解释（二） ”的规定，结合案件的实际情况也可变更或者解

10、除，比如无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化等情况发生。 这里所说的委托合同是附条件的合同，既是附生效条件的合同，也是附解除条件的合同。 合同法第四十五条规定， “当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”也就是说还款期满，借款人不履行或不完全履行偿还本息的给付义务，则委托合同约定的生效条件成就，债权人也就可以依约行使权利。在借款期满，借款人已经履行了还款义务，则委托合同约定的解除条件成就。（二）以上同时办理三个公证

11、的做法是有充分法律根据的 民法通则第六十二条规定，民事法律行为可以附条件，附条件6的民事法律行为在符合所附条件时生效。 物权法第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。也就是说，委托合同与委托书生效后，债权人依约行使债务人授予的代理权，将抵押财产拍卖、变卖，以该抵押财产所得价款优先受偿，是有充分法律保障的。 四、委托合同应注意或应约定的事项 1.出借人和借款人在签订抵押借贷合同时，一并签署委托合同和委托书，合同文本中明确委托合同和委托书是抵押借款合同的组成部分，如果抵押人为第

12、三人，也同此一理。 2.出现借款人不履行或不完全履行双方所签订的抵押借款合同约定的还款义务的情形时债权人可以选择由公证处出具执行证书，向人民法院申请强制执行；也可以选择行使委托合同和委托书中的授权委托。3.在出借人持委托书解除抵押、完成抵押财产权属变更期间，借款人不得以任何理由主张抵押财产不存在权利负担而行使所有权的权能。 4.委托人同意由受托人按抵押借款合同双方确认的抵押房产的市值代为出售抵押房产，所得价款优先偿还所欠受托人的借款、利息及实现债权的一切合理费用，余款由受托人负责返还给委托人。此期间若债权人与债务人无法取得联系，则债权人可将拍卖或变卖所得的价款清偿后的剩余款项提存到公证处并办理

13、提存公证。 5.公证中应重视借贷双方的权益的保护，在委托合同中也要明确，7如借款人在本合同约定的期限内清偿了债务，则双方签订的委托合同失效，不发生法律效力；还可约定，出借人在委托合同未成就时，不得办理抵押不动产（或动产）转移登记，否则要承担相应的法律责任； 还应注意公证处不能当时向债权人交付委托书的公证书，可与债权人签订保管协议，公证书由公证处保管，核实债务人不履行或不完全履行债务的事实确实存在后，才能交付委托书的公证书，并收取相关费用。这样可以有效地防范委托人滥用代理权，既减少了出借方的风险，又保护了借款人的利益。 五、办理赋予强制执行效力的抵押贷款合同公证同时办理委托合同公证及委托书公证的

14、现实意义 与以往办理赋予强制执行效力抵押借款合同公证做法相比较，同时办理以上三项公证有何优点，有待于实践检验，但以下几点优越性是可想而知的： （一）当事人的意思自治原则得以彰显 同时办理的三项公证，当事人在公证处的引导下，根据法律规定和合同约定来实现合同目的，解决争议。发生债务人不履行债务的情况，债权人不必把法院立案、执行当作实现债权的唯一途径。公证机构的这种做法，有利于提高公民素质，增强民主意识和法律意识，对创建和谐社会具有积极意义。随着公民素质的不断提高，会有越来越多的人自觉地根据意思自治原则来设定民事法律关系，自行解决民事纠纷，这正是我们公证员在国家法制的框架内不断改进工作、不断探索的动力源泉。 （二）有利于节省司法资源，促进社会稳定 8同时办理以上三项公证，当事人依约积极履行义务，债权人根据双方约定方式实现债权，减少了民事纠纷和这方面的刑事案件，这无疑会节省司法资源，促进社会稳定。 注释： 1988 年 2 月上海辞书出版社出版的法学词典中的“借贷合同”之参见条目“借款合同” 。 第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于 2012 年8 月 31 日通过的 2012 年民事诉讼法修正案 ，对此公证赋予强制执行效力的债权文书的规定没有变动。 史尚宽债务总论中 “代理权之授与” 。