1、1从“大学生掏鸟案”看我国立法与司法的衔接摘 要 一个大学生在暑假期间因为猎捕国家保护动物而被判处有期徒刑十一年，案件一经判决，舆论方面就产生了轩然大波。本文就从这个案件出发，谈谈从公民的违法性认识程度所存在的差异以及如何从立法以及司法层面缩小这种差异，以期达到立法与司法的衔接，早日建成法治社会。 关键词 案例评析 刑法 “违法性程度认识” 作者简介：谷昕柔，甘肃政法学院法学院法学硕士研究生，研究方向：国际法。 中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.173 一、案情回顾以及产生的争议 （一）案情回顾 闫啸天系河南郑州职业技
2、术学院大一学生，2014 年 7 月，闫啸天伙同王亚军先后于河南省辉县市高庄乡土楼村一树林内非法捕猎国家二级保护动物隼形科目动物共 16 只，并将其中 10 只贩卖，其中包括珍稀濒危的燕隼。同月，闫啸天又在河南省平顶山市从张某手中以 550 元人民币价格购买一只国家二级保护动物凤头鹰。根据以上行为，闫啸天于2014 年 9 月 3 日被辉县市森林公安局以其行为涉嫌犯非法捕猎、收购珍贵、濒危野生动物罪逮捕。后经河南省辉县市人民检察院提起上诉，辉2县人民法院于 2015 年 5 月 28 日一审以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法收购珍贵、濒危野生动物罪数罪并罚，判处闫啸天有期徒刑十年零六个月，罚
3、金 1 万元。闫啸天不服提起上诉，2015 年 8 月 21 日，河南省新乡市中级人民法院认定原判事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉、维持原判。 （二）案件争议点：对“违法性程度认识”的不足 这件“大学生掏鸟案”在社会范围内产生了巨大的争论，究其原因，是在案件判决后，大多数人在未对案件进行深入了解的前提下就自下结论，深以为“几只隼再金贵能抵得上人？”再加上一些媒体以“河南大学生家门口掏鸟窝获刑十年半”为题对本案进行了报道，以此引发社会关注。使社会大众单单从标题来看，更加给人一种法院小题大做、量刑过重的感觉。在这些“标题党”的误导下，质疑法院判决的公正性，甚至出现了中伤司法
4、的现象。 本案应该是作为宣传保护野生动物的一个很好的案例，却在一次次“扭曲”中变成了“反法制”的宣传范本。这种种争论的背后，不同主体只意识到被审判的是本该有光明前程的大学生，但对他捕猎与贩卖野生燕隼的行为在违法性认识程度上存在差异。这种非正常化的法治建设走向令我们不得不去反思在做到立法为公、司法为正的同时如何加强民众对“违法性程度认识”的理解。 二、从立法与司法中看“违法性程度认识” （一）什么是“违法性程度认识” 我们一般所说的公民对“违法性认识”都不难理解，它包括一个人3对自己的行为是否违反了法律所持有的态度认知，包括“这一行为有没有触犯法律？” 、 “刑法对这一行为是否会处以刑罚？”以及
5、“会被处以哪种刑罚？”等的认识。根据我国刑法的规定， “违法性认识”就是对自己的行为的社会危害性的认识，而纵观我国刑法条文，它本身对于行为人对其行为所违反法律的严重程度则没有明确的界定。 根据以上，我们可以看出，在通常情况下，社会民众往往都具有“违法性认识”但却不同程度的对“违法性程度认识”有着不同层次的理解。就如同本案中，包括行为人自身在内的大众都知道隼类属于国家重点保护动物，对其进行捕猎、出售是违法行为，但我们的社会大众对行为的“违法性认识程度”与法律规定的该行为的“违法程度”相去甚远。由此，自然就有声音认为本案被重判。 （二）我国立法与司法中的衔接 立法的目的是维护社会公共秩序的稳定，对
6、有可能危害社会的行为进行管制，在行为发生后可以有法可依，在这过程中，法律本身是立法者所考量的对象。而司法是指具有特殊职权的国家机关依照其职权与程序，依凭法律处理案件，其目的在于解决纠纷、维持正义，保护社会多数人的利益。也就是说司法过程中，法律本身是司法者思考的准则。 首先，由立法者将一个具有抽象危险的行为规定为犯罪，而后司法者在立法者划定的危险范围内作进一步的判断，则这种判断过程就是我们通常认为的立法目的现实化的过程。但是， “立法者在规定刑法时，常常以过去已经发生的案件作为模型来表述构成要件，而难以甚至不可能想象到刑法在适用过程中发生的形形色色的案件，面对立法时未曾发生4过、立法者未曾预想过
7、的案件，立法者不可能有立法原意”?P，也就是说，立法者是在基于对某一危险行为的一般化、类型化的认识之上而对某些行为进行认定。而这种行为在现实中是否值得处罚，往往超出了立法目的的统筹范围。因为众所周知，在现实生活中的具体案件是复杂多样的。 接着就到了行为的处罚考量的步骤，也就是所谓的司法环节。司法的过程就是依照“大前提小前提结论”的逻辑，根据这一线条把犯罪事实以及对其判断的过程纳于刑法规范中，在对该行为进行实质性判断时，司法者就需要从“违法性”本身以及“违法性程度”两方面对该行为进行判断，并且对事实与法律条文做频繁的交互式考察，在同时顾及到发条的核心含义和案件行为事实的情况下，找到二者的交互点，
8、在这个点上所作出的结论才可称之为“公平” ，这种过程也就是我们经常探讨的立法与司法的衔接。 由此不难看出，现今社会对于“违法性程度认识”的争论从本质上理解，其实是出于争论主体片面地理解了刑法规范的性质所造成的，如果能够提高群众对“违法性程度”的认识，也就是说如何将法律所拟制的危险与实际所造成或产生的危险二者能够在一定程度上交互起来，这是有利于缩小这种认识程度的差异的。 （三）从立法与司法两方面对“违法性程度认识”进行调和 刑法学本身就是一门将立法与司法相结合的社会科学。 在立法者与司法者的侧重点下，刑法规范性质的也是不一样的。立法者在立法时面对的是抽象意义上的人民群众，其目的在于使行为人在5做出相应行为前有合理预测自己将要做出的行为哪些是被允许的、而哪些又是被禁止的，此时的法律条款是考量的客体。而在适用刑法时，司法者所面对的是实际的、具体的嫌疑人，这时他（她）所考虑的首要问题是如何使刑法和法律得到正当的维护与行使？这时候的法律本身是能动的、而且对于嫌疑人来说也是一定程度上的“最后一根稻草” 。
