对在我国引入强制反诉制度的探讨与思考.doc

1、1对在我国引入强制反诉制度的探讨与思考摘 要 强制反诉制度是由美国创设确立的，与任意反诉制度相对，要求被告的诉讼请求如果与原告诉讼请求具有牵连性时，必须在反诉中提出，并且法官必须合并审理的制度。强制反诉具有诉讼经济、保护司法终局性、实现程序正义的作用。本文通过强制反诉制度的概念与制度基础研究，比较考察美国与法国反诉制度的立法情况，借鉴国外立法与司法经验，进一步结合我国反诉制度立法缺陷及实践漏洞，探讨在我国引入强制反诉的必要性、可行性，最后提出在我国构建二元反诉机制，并设置相关配套程序规定的立法建议。 关键词 反诉 强制反诉 诉讼经济 程序正义 作者简介：郭玲，西南石油大学，本科；王菡，西南交通

2、大学，本科。 中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.296 一、强制反诉的概述及制度基础 （一）强制反诉概念的内容及特点 强制反诉是一种旨在提高司法效率的民事诉讼制度，具体是指被告的诉讼请求如果与原告的诉讼请求具有牵连性，那么被告必须在诉讼中提起反诉，否则，被告将失去对该诉讼请求另行提起诉讼的权利。从法理学的角度来看强制反诉，假定条件是民事诉讼中，被告对原告提起的2反请求和原告的请求是针对同一个诉讼标的、同一个法律行为、同一个法律关系；行为模式是应为模式，即被告应当在本诉的诉讼程序中提出；法律后果是被告如果违反这种规定，将丧失

3、另行起诉的权利。 强制反诉是由反诉制度演变而来。这项制度是由美国首创，目前在美国的相关法律中规定得也最为明确。在美国联邦民诉讼规则的第十三条的 a 款和 b 款中分别规定了强制反诉和任意反诉，a 款中规定：被告必须提出基于原告所请求的诉讼标的同一的交易或事件而产生的请求。其中将被告的诉讼请求确定为强制反诉而不是任意反诉的关键在于“同一的交易或事件” ，在作为判例法国家的美国，联邦以及各州的法院并没有通过一个精确的定义来解释它，而是试图通过具体的案例来对其进行一个具体的说明。 （二）强制反诉的制度基础 1.强制反诉的立法宗旨：强制反诉立法宗旨符合民事诉讼法的立法原则当事人在诉讼中地位平等，这是实

4、现程序公正的必然要求。但强制反诉更大的价值在于它的效率价值，美国虽然对反诉的牵连性要求较低，但却只有与本诉具有紧密联系的反诉才被认定为强制反诉。2.强制反诉的理论基础强制反诉的失权效果：区别于任意反诉制度，强制反诉的最大特点应当是它的失权后果。失权既包括丧失实体权利，也包括丧失诉讼权利。例如我国民事诉讼法中的规定：被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。在这条规定中，被告就丧失了诉讼中的答辩权。强制反诉中的失权后果则是诉讼失权的一种，它对被告诉讼权利的影响主要表现在两个方3面：一是在原告提起诉讼之后，被告欲提起的请求如果与原告有牵连性，就不能再在其他法院另

5、行起诉；二是一旦本诉审判结束，判决产生了既判力，那么被告就不再有对相关请求再次起诉的权利。 二、强制反诉的比较法考察 （一）美国的强制反诉制度 美国作为孕育强制反诉的制度摇篮，在联邦民事诉讼规则中对其具体适用做了相关规定。经过笔者考察，认为美国强制反诉具有以下特点：1.强制反诉与本诉具有牵连性。根据第 13 条的规定，强制反诉与本诉必须有较高的牵连性，即基于同一交易或者同一事实。只有具有高度的牵连性，案件调查时所需收集的证据才有重叠性，庭审辩论时双方围绕争论的诉讼标的才会相同，从而达到反诉经济效益的目的。2.强制反诉具有失权后果。被告在本诉审理过程中，提起与本诉具有牵连性的反请求，若是以他诉形

6、式提出，法院必须强制将其与本诉合并审理。若在本诉审理过程中未提出反请求，根据既判力规则，判决生效后被告即不再享有提起该请求的权利。这是对被告长时间怠于行使诉讼权利，让原告产生了信赖期待后又提出请求，违背诚实守信原则中禁反言义务的一种惩戒。3.法官必须集中审理有牵连的本诉与反诉。这是强制性的体现，符合“一次性解决纠纷原则” 。 （二）德国的反诉制度 反诉起源于古罗马的抵消抗辩制度，并由十六世纪意大利 post glass at oren 学派根据古罗马关于抵消抗辩相关制度发展成反诉制度，并不断将其完善发展，德国就是在沿袭罗马法的基础上，于十六世纪吸4收意大利学者关于反诉的研究，形成了属于德国自己

7、的反诉制度。笔者将德国反诉的特别之处总结为以下几点：1.要求反诉与本诉存在牵连性，但有例外规定。 德国民事诉讼法第 33 条第 1 款规定：“如果在诉之请求和反请求之间存在法律上的牵连，则可以向受诉法院提起反诉” ，即反诉与本诉存在牵连性是成立反诉的一个基本要件，但存在明确的例外规定，如“汇票诉讼不允许提出反诉，即使是按照同一诉讼类型提起反诉” 。2.反诉必须与本诉适用同一诉讼程序。 （三）比较与借鉴 英美法系与大陆法系在反诉制度的相关规定中明显有许多不同之处，比如在牵连关系的必要性规定上存在差异，除美国的强制反诉外，英美法系多对此不作限制。对于提起反诉的时间，美国规定的是被告提交答辩状之时，

8、而关于是否能在二审中提起，并没有做出具体规定。笔者认为，从强制反诉的立法规定以及当事人的审级利益出发，应当禁止在二审中提起反诉。如果被告以上诉的名义，提出本应该在一审中提起的属强制反诉的请求，那就使当事人有机可乘，不必受到失权后果的规制。另外，反诉一旦成立，作为一个独立的诉应当经过案件审理的完整流程。针对反诉当事人的扩张同为英美法系国家的美国和英国，态度却截然不同。美国联邦民事诉讼规则第 13 条明确规定构成强制反诉的条件之一是不需要法院不能取得管辖权的第三人出庭时，除非法院对请求中涉及的第三人有管辖权，否则不能因为反诉与原诉有牵连而产生对第三人的牵连管辖权。而反观英国，其在民事诉讼规则法典中

9、规定：5反诉不仅可以由本诉的被告向原告提起，还可以由被告向原告以外的其他当事人提起。6由此可以看出，英国对反诉中的第三人问题持积极态度。在笔者看来，在被告对第三人的请求与原诉达到一定的关联程度时，是可以被允许的。 三、 我国反诉制度的现状分析 （一）我国反诉制度的立法现状 对于我国反诉制度的立法特点，我国学者普遍持有“简单而分散”的观点，笔者对此种观点表示赞同。从形式上看，相关法条不足十条，分散在民事诉讼法第 52 条、第 59 条、第 126 条、第 129 条中，另外在最高人民法院出台的关于适用若干问题的意见 、 关于民事诉讼证据的若干规定中第 156 条、第 184 条及第 1 条、第

10、34 条对提起反诉的时间和二审中反诉问题做了规定。 （二） 我国反诉制度的司法实践 我国的反诉实际上是任意反诉，虽然要求反诉与本诉具有一定的牵连性，但并没有设置失权后果来强制提出，在实践中重视程度不高，适用率低，造成诉权与反诉权在一定程度上的失衡。反诉制度在我国的司法实践中，由于关乎其的理论研究不够充分以及立法的片面性，致使反诉在实践中步履维艰，还有很长的一段路要走。其原因主要可以归咎为以下三点：1.当事人、律师、法官的理论知识缺乏和法律素养的欠缺，实践中虽然有部分法律工作者认识到反诉的重要性，但立法的简单分散也造成了他们利用反诉权维护当事人权益的困难，并且大多数律师倾向于将反诉所涉及的案件事

11、实以抗辩与反驳的方式提出。2.法官的自由裁量权大。存在法官基于自己结案率的考量而以立法上的漏洞驳回反诉请6求。3.提起反诉后的救济手段缺乏。我国民事诉讼意见第 184 条规定可以先进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 四、我国强制反诉的构建 （一）我国引入强制反诉的必要性与可行性 通过对我国现行反诉制度的分析，可以发现我国关于反诉制度立法的欠缺和实践的不足两个方面互为因果。为解决我国司法的现有问题，满足法院工作、当事人维权的潜在需求，笔者认为有必要对在我国引入强制反诉的必要性探讨：1.提高诉讼效率。2.防止诉权滥用， “滥诉”即为了拖延诉讼、拖延债务履行时间、或损害竞争对手权益等非法目的

12、而进行不正当诉讼。诉权滥用违背了诚实信用原则，影响司法的严肃性，损害当事人的权益，浪费司法资源。3.维护司法判决的终决性，避免产生两个具有既判力的矛盾判决，避免造成司法判决朝令夕改。 （二） 关于我国强制反诉的立法建议 在比较法分析中，不难发现只有美国法律中规定了严格意义上的强制反诉。因此，要在我国构建强制反诉制度，首先应当对相对完善的美国强制反诉立法进行研究，之后再进行法律移植，将其精髓提炼出来，进行修改，形成符合我国具体国情的强制反诉制度。针对我国目前反诉制度立法单一的情形，笔者认为可以采用美国的二元反诉机制。理由正如上文所说，任意反诉可以更好地实现被告反诉的权利，强制反诉更有利于达到诉讼

13、经济的目的。二者各有倚重，对于实现民事诉讼的处分原则、效率原则都有着重要的意义。所以，两者兼采是一个正确的选择。笔者认为，我国构建强制反诉的第一步就是要完善构成任意反诉的条件，7并增加构成强制反诉的条件。可以做出相关规定反诉应当满足：1.该请求是本诉被告对原告提出的；2.与本诉适用同一诉讼程序；3.与本诉基于同一事实或同一法律关系，或间接地基于同一事实或法律关系。满足反诉构成条件，被告即有权在本诉中提出反诉。要构成强制反诉，则应当在反诉的基础上满足这样的条件：1.支持该请求的判决将会使原判决无效或削弱原判决所确立的权利；2.用于证明该主张的证据与本诉的证据有较多重合，或两诉有共同的争点。如果满

14、足强制反诉的条件，被告则必须在本诉中提起反诉，否则失去就该请求另行上诉的权利。 在一些其他问题上，笔者认为可以做如下规定： 第一，借鉴美国立法，通过完善的周边制度来保障，包括强制律师代理制度、审前证据交换制度、陪审团制度等，尤其是审前证据交换制度，避免证据突袭，保证证据重合性作为提起强制反诉的条件。 第二，反诉应当在一审开庭审判之前提起，如果因为不是因为被告的故意或重大过失，经法院许可在一审辩论结束之前可以提起，二审中不能提起反诉或对属于强制反诉的请求以上诉的形式提起。 第三，如果被告有充分的理由证明第三人与本诉有着密切的关系，经法院许可，被告可以对第三人提起反诉，第三人在诉讼中独立的地位，判

15、决承担民事责任的第三人有权提起上诉。 第四 ，如果由于法院的工作失误或其他情有可原的原因，而非被告的故意或过失，那么被告不会丧失另行起诉的权利。 参考文献： 1Donald Leo Bach. landing in A.B.C.G soup：compulsory 8trap. State Bar Of Winsconsin.2006. 2郭翔.民事诉讼法授课精华.知识产权出版社.2015（第五次印刷）.120. 3乔欣、王克楠.强制反诉与我国反诉制度之完善.法律科学. 2003（4）. 4刘一然.英美法系民事诉讼反诉制度的考察.法制博览旬刊.2014（7）. 5张小喜.比较法视野中的民事反诉制度.厦门大学.2007. 6梁爽.强制反诉制度研究.辽宁大学.2013. 7周瑾慧.我国反诉制度的现状审视与未来建构.法制与经济旬刊.2009（10）. 8甘美君、王嘉玲.我国反诉制度适用遭遇阻碍之原因探讨及完善.法制与社会.2009（36）. 9李?h.我国民事反诉制度的现状审视与完善.黑龙江省政法管理干部学院学报. 2013（3）. 10杨蒙.浅析民事诉讼中的滥诉问题.彬县法院.2016.03.23. 11吉卫杰.强制性反诉制度的立法研究.吉林大学.2008. 12薛春燕.强制反诉制度研究美国强制反诉制度对我国的启示.南京师范大学.2008.