法治社会建设中的“社会法之治”.doc

1、1法治社会建设中的“社会法之治”摘 要 法治社会语境下的社会法，应当是涵盖典型社会法和“社会性法”的广义社会法体系。它在我国法治社会建设中具有不可替代的工具价值，包括改善基本民生、实现社会公平、推动社会管理创新、引导公民遵纪守法以及促进经济增长方式转变等重大方面。同时，必须认清，社会法在中国特色社会主义法律体系中属于后进之学、势微之法，于立法、执法、司法救济等环节都存有弊端，必须认真反思，努力重构，否则将阻碍其自身在法治社会建设中发挥应有的功能。 关键词 法治社会 社会法 立法 执法 司法救济 作者简介：胡蚯蚓，荷兰莱顿大学法学院。 中图分类号：D616 文献标识码：A 文章编号：1009-0

2、592（2016）05-151-06 法令行则国治，法令弛则国乱。历史经验证明，法治是人类社会迄今为止所创造的最佳治理方式。放眼经济、社会快速转型的当代中国，协调与失衡同在，进步与流弊共生。唯有依法治国，方能固本安民。大力推进法治建设的当局中央政府将法治的内涵创造性地拓展为“法治国家” 、 “法治政府”和“法治社会”三个层面。其中，法治社会建设致力于建立全体社会成员自觉遵纪守法的有序社会状态， “在法治轨道上统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为，依靠法治解决各种社会矛盾和问题” 。这样的价值目标和战略择定与旨在解决社会2问题的社会法之间存在着诸多方面的契合。后者作为中国特色社

3、会主义法律体系的重要组成部分，在过去的十几年间于实践与理论双重维度获得了值得肯定的发展。然而，一个无法回避的残酷事实是，我国在该领域现有的法律制度之完善性和成熟度尚低，远不足以搭建起覆盖各项社会事业的法律构架或法治社会所应具有的运行机制。笔者认为，在当前举国上下全面开展法治社会建设的大背景下，两个紧密相关的问题值得被审视，即社会法何以成为“治”的工具，以及中国社会法自身之“治” 。两个“治”的含义显然不同，前者是治国、治世，后者是修治、医治。回答前一个问题将有助于厘清社会法在法治社会建设中承担的使命，从而促使立法、司法、执法机关、学术界以及广大人民群众认真对待社会法。后一个问题则重在反思我国目

4、前在社会法立法、执法以及权利救济方面存在的障碍和问题，为社会法今后的发展、完善明确方向，使之在法治社会建设中发挥应有的功效。 一、社会法在法治社会语境下应作广义理解 确定法治社会语境下社会法之合理外延，是探讨本文核心问题的基础。学界对社会法所涵盖的内容历来存有争议，主要可分为狭义、中义和广义三种学说。狭义社会法一般仅指劳动法和社会保障法；中义社会法是“规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律关系的总和， ”因而包括劳动法、社会保障法、妇女权益保障法、未成年人保护法、残疾人保护法等；广义说认为应当跳出“学术领地”思维，建立广义社会法体系，除了上述中义社会法所包含的法律规范外，

5、社会法还应包括经济法、行政法中的“社会性法” ，如消费者权益保护法、3反垄断法、环境保护法等。狭义说的范围过窄，无法适应不断发展的社会现实，因而鲜被我国社会法学者采纳。争议主要存在于中义说和广义说之间。笔者认为，在当前法治社会建设的语境下，应对社会法作广义理解。 首先，法治社会建设具有全面性，即对经济、政治、文化、社会、生态等多方面厉行法治。抛开环境、消费、教育等关乎国计民生的大问题去谈生存权保障、谈社会治理、谈公平正义难免流于狭隘和片面，无法全面揭示社会法对法治社会建设的价值。其次，社会法存在的意义在于保护弱者，解决社会问题。然而对于“哪些弱者是社会法的保护对象”以及“哪些社会问题由社会法解

6、决” ，并没有明确的评判标准。如果劳动者、贫困者、残疾人、未成年人、妇女是弱者，那消费者和生活环境被污染的群众又何尝不是？既然劳工问题、济贫问题、特殊群体保护问题是社会问题，那同样困扰公众的环境问题、消费者问题又何以被排除在外？面对这些疑问，中义说并不能给出有力的回应。于是，不同中义说学者眼中的社会法所涵盖的内容可能大相径庭，用冯彦君先生的话就是，“社会法成为一个极具弹性的菜篮子 ，只要是菜，至于往里面装什么，则取决于选择者的认识与偏好。 ”广义说可以避免因认知差异而造成的社会法内涵上的随意性。但更重要的是，主张广义社会法并不是为了解释公法和私法之外的“第三法域” ，或为经济法学寻求具有解释力

7、的研究进路，而是为具有内在相似性并逐渐交融的社会问题寻求“整体解决方案” 。换句话说，并非所有兼具公私法属性的法律或所有经济法都属于社会法，被捆绑在广义社会法体系中的法律应当具有相似的内在理念。4消费者保护法、环境保护法等“社会性法”企图保护弱势自然人的人身、财产权利免受强势法人的侵害，这一点与劳动法并无本质区别。而自然人身份的多重性使劳动者保护、消费者保护、环境保护、特殊群体保护等问题相互交织，彼此重叠，共同构成了对自然人基本生活权利的完整保障。因而，没有必要为了遵循传统学术划界而强行将上述“社会性法”从社会法体系中抽离。最后，多数中义说学者批判广义社会法的主要依据是其有悖第九届全国人大第四

8、次会议对我国法律体系的七大部门划分。但是，该届人大常委会工作报告的表述是：“构成有中国特色社会主义法律体系的基本标志是；第一，涵盖各个方面的法律部门（或法律门类）应当齐全。 ”这说明，所谓的七大部门并非都是严格依据法律调整对象和调整方法划分的狭义法律部门，其中的民商法、经济法、社会法和程序法事实上都是有独特调整对象的狭义法律部门之上位概念，属于广义法律门类。因此，按照法律理念相似性建立起的广义社会法体系虽然包含调整对象、调整方法互不相同的法律，但是与官方划分并不违背。 因此，本文所指的社会法是指广义社会法体系，主要包括劳动法、社会保障法、特殊群体保护法以及其他法律部门（门类）中具有“社会法品格

9、” ，发挥“社会法功能”的非典型社会法，如义务教育法、消费者权益保护法、环境保护法、反垄断法等。 二、社会法在法治社会建设中将成善事利器 工欲善其事，必先利其器。法治社会建设是一项宏大的历史性工程，其成功有赖于正确的路径选择和全面的制度安排。当前，这项工程面临的主要阶段性任务包括改善整个社会的民生状况，保障社会成员均衡发展，推动社会管理5机制创新，引导全体社会成员遵纪守法以及促进经济全面、协调、可持续发展。对于这些任务的完成，社会法具有不可替代的工具价值。 （一）回应百姓需求，关切民生点滴 就我国而言，无论发展社会主义市场经济，还是建设社会主义法治国家，其最终目的都是为人民群众谋取利益，创造福

10、祉。近几十年来，中国经济的快速腾飞使我国人民的总体生活水平相比改革开放以前有了较大改善，然而，庞大的人口规模决定了我国人均财富量仍然处于较低水平，且由于社会发展极不均衡，绝大部分社会财富被少数人控制或占有，贫富差距的鸿沟日益加深。于是，有相当一部分人民群众仍在为温饱、教育等基本生存发展条件而挣扎；而对于其他或许已经“衣食无忧”的亿万百姓而言，生活仍然面临着医疗卫生、教育、环境、住房、就业、文化发展等诸多方面的困难和压力。因此，改善矛盾交叠的民生状况是当前我国社会发展面临的紧迫任务，也是法治社会建设实践中必须集中精力攻克的一大难题。 社会法对改善民生具有重要意义。首先，其关注点包含公民生活的方方

11、面面，从城乡差别到贫富分化，从下岗失业到劳动保护，从性别歧视到社会保险，从安全生产到贫困救助可以说，社会法以保障生存权和发展权所蕴含的广泛物质法益及精神法益为己任，旨在维护“人作为人”所应当享有的体面生存、和谐发展的权利。同时，改善民生是广大人民群众最迫切的愿望，亦是社会最深层的需求。在各类法律规范中，以解决社会问题为宗旨的社会法最正面、最直接地回应着这种愿望和需求，将宪法上维护人之自由、尊严的抽象目标宣言落实为具体可行的制6度。既通过扶危济困防止和消除部分社会成员的绝对贫困和边缘化“授人以鱼” ，又注重帮助、鼓励社会成员积极就业和创业，靠自己的辛勤劳动收获财富和幸福“授人以渔” 。总之，一个

12、完善、成熟的社会法体系往往可以从多个层次改善民生状况，为社会成员的生存和发展提供多样化的选择、服务和保障，以实现各得其所。 （二）追求实质正义，促进社会公平 市场经济体制下的立法保障市场主体独立做出经济决策的自由和在进入市场、获得收入、参与竞争等方面的平等机会。然而，社会成员之间存在种种客观差异，一味强调形式上的正义和抽象的平等自由在许多时候会造成实质上的不平等和不自由。正如罗尔斯所言， “即使在秩序良好的社会里，我们的人生前景也深受社会偶然性、自然偶然性和幸运偶然性的影响，以及受基本结构（及其不平等）使用这些偶然性来满足社会需要之方式的影响。如果我们忽视人生前景中产生于这些偶然性的不平等，让

13、这些不平等自动地发挥作用，而没有能够建立起保证背景正义所必需的规则，那么就不能建立一种公平的社会合作体系。 ”因此，一个追求公平正义的社会既要平等分配基本权利义务并保障机会均等，又有必要通过社会和经济上不平等的制度安排使处于最劣势地位的社会成员受益最大。 社会法正是凭借倾斜保护和平衡协调的制度机能，在一定程度上避免形式正义与实质正义相互分离的法律。换句话说，为矫正“强势公平”造成的强弱加剧、社会矛盾加深等弊端，社会法区别对待强者和弱者，以实现社会的整体平衡。以劳动法为例，通过构建完整的劳动权利体系7（以及一系列配套措施） ，它在制度上保障处于弱势地位的劳动者能够真正自主择业，并在平等的地位之上

14、与处于优势地位的雇佣者缔结公平的劳动合同。而在劳动关系开始以后，被侵权的劳动者可以诉诸多种法律途径，使劳动权利得到救济。尤其是集体劳权（包括参加和组织工会，集体谈判或协商、民主管理、社会对话等权利）的设立，有效弥补了劳资双方在能力、地位上的悬殊，在强弱之间建立起既合作又制衡的平等博弈机制，对双方形成公平交易、互利共赢的和谐劳动关系具有重要影响。与此类似，为防止经营者利用其市场优势地位侵害弱势消费者的权益， 消费者权益保护法作出了诸多偏向消费者一方的规定，如惩罚性赔偿规则。而残疾人保障法 、 未成年人保护法 、 妇女权益保障法等其他社会法为特殊群体提供了优于一般人的保护，目的在于保障所有社会成员

15、拥有平等的生存权、发展权，共同享受社会进步的成果，以实现自身的全面价值。 （三）多方面推动社会管理创新 首先，社会法一般包含相应的矛盾调处机制、利益协调机制和诉求表达机制，使社会弱势群体能够通过制度化、规范化的渠道主张和维护自身的合法权益。例如我国劳动法第十章、 妇女权益保障法第八章、 消费者权益保护法第六章、 环境保护法第五章都涉及权利人在权益受到侵害时应当向何组织或机构、以何种方式反映情况、表达意见和维护权益。且不论这些规定的完善程度和实施情况，至少从理论意义上，它们的存在为权利人和有关组织理性表达诉求提供了制度支持，有助于社会裂痕的减少以及社会运行效率的提高。 8其次，社会法法律规范一般

16、会明确规定负有相关义务的国家机关及其工作人员的法律职责，以及当其有未履行职责、挪用公款、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或其他违法行为时应当承担的法律责任。这类规定的意义在于敦促政府履行其社会管理职能和公共服务职能，从传统计划经济体制下的管制型政府向现代服务型政府的转变。 再次，为推进多层次多领域依法治理，我国法治社会建设的重要内容之一便是“还权于社会” ，尊重和鼓励社会的自我之治。对此，社会法的特殊贡献在于其对工会、消费者组织、环境保护组织、妇女组织等重要社会组织和团体的规范与引导作用。通过建立健全这些社会组织和团体参与社会事务、维护公共利益、救助特殊人群、预防违法犯罪的机制，使其充分发挥行业自

17、律和专业服务功能，以及对其成员的行为导引、规则约束、权益维护作用。 （四）引导社会成员遵纪守法 社会法本身作为具有约束力的行为规范，为社会法法律关系主体提供了行为指南。做事照法、遇事找法、解决问题靠法。社会法告诉“强者”要在不伤及“弱者”权益的前提下获取正当利益，告诉“弱者”通过合法途径救济自己的权利，告诉社会组织和团体用法律认可的方式参与社会事务、承担社会义务，同时也告诉享有职权的国家工作人员秉公执法、依法办事。各领域社会法的贯彻实施将使法治文化、法治精神在全体社会成员之间弘扬和传播。 另外，社会法通过保障人民群众生存、发展所必须的物质精神条件，增强其幸福感、安全感和成就感，使之成为法治的受

18、益者，从而间接培养起全社会的法律信仰。相反，如9果没有社会法构建起的“社会安全网” ，处于生活窘境、承受着巨大经济或精神压力的人们就有可能出于报复社会或谋取生计的目的从事违法犯罪活动。以失业和犯罪的关系为例，有研究表明，我国犯罪率的上升和“第五次犯罪高峰”的产生与 2000 年左右出现的城市失业率跳升有关。由于失业民工在当时没有被城市最低生活保障和其他社会保险覆盖，亦得不到相应的社会救助和失业培训，其脆弱无助往往滋生出较高的犯罪倾向。另一个典型的例子就是农民工讨薪。由于欠缺书面劳动合同、农民工工资与工程款相挂钩、施工企业层层转包或违法分包，再加上有关执法部门不履行维权职责，我国有大量农民工的劳

19、动报酬权被侵犯而得不到救济。于是，不少农民工被迫采取激烈的违法行为（如非法拘禁包工头、封堵道路、强拉电闸、燃烧厂房、破坏生产设备等）进行讨薪，以求权力部门和全社会的关注。但“以违法对抗违法”的结果只能是两败俱伤，甚至是对整个社会秩序的破坏。 总之，社会法对引导和教育社会成员遵纪守法既有直接作用，又有间接影响。只有认真执行社会法，让人民群众的生存、发展权益获得切实尊重和保障，让社会充满公平正义，才能形成“法治社会人人有责、法治社会人人共享”的生动局面。 （五）促进经济增长方式的转变 传统理论研究侧重发掘社会法在保护弱势群体、促进社会公正方面的价值，但事实上，社会法对推动经济增长方式的转变具有不可

20、估量的作用。 根据国外几项经济学实证研究，雇佣童工会降低一个国家对海外投10资者的吸引力；容忍性别歧视会使那些依赖廉价劳动力和低技术含量产品参与国际竞争的国家丧失一部分优势；赋予劳动者强大集体劳权（尤其是组织和参加工会的权利以及集体谈判权）的国家事实上获得了更多外资；通过法律手段较好地保障了公民自由和基本人权的国家亦更容易得到国外投资者青睐；从 1999 年至 2008 年，在经济增长和经济竞争力方面排名世界前十五的国家中，绝大多数通过立法规定了较高的劳工标准，劳动者有权享受带薪年假、带薪病假、带薪产假、带薪陪产假，甚至工作中的哺乳间歇时间可见，以降低劳工保护来抑制生产成本从而获得竞争优势的时

21、代已经过去。在经济全球化不断深入的今天，廉价劳动力和强竞争力之间的等式逐渐被推翻。一个国家的经济增长水平和竞争力并不仅仅与劳动力成本相关，更取决于科技水平、创新能力、人口素质、企业知名度及美誉度、适应国际市场变化的能力等众多因素。以劳动法和社会保障法为核心的社会法建立起的强有力的社会安全体系虽然在短期可能加重国家和企业负担，但从长远角度，则会为一国经济增长提供持久动力。一方面，国家和企业的生产力、竞争力将因此被提升。国外研究显示，提高安全生产标准有利于降低由生产事故和职业病造成的巨额经济损失（根据国际劳工组织在 2009 年的估算，每年全世界范围内职业病和安全生产事故伤亡所产生的经济损失大约占全球 GDP 的 4%，而我国每年相应的经济损失高达 2000 亿人民币，相当于 GDP 的 2.5%左右） ，并且在企业层面有助于生产力的提高以及其他经济目标的实现；带薪病假可以减少疾病传播等原因对生产力造成的负面影响；享受带薪产假的妇女更愿意在生育之后回到原来的工作单位，这将减少因人员流动