反不正当竞争执法优化.doc

1、1反不正当竞争执法优化摘 要 互联网行业近年发展迅速，竞争激烈，公平自由的竞争环境有利于互联网企业获得最大限度的发展空间。依据反不正当竞争法的规定，我国工商行政管理部门具有反不正当竞争的执法权，然而我们应当清醒地认识到，现下与不正当竞争相关问题仍引人关注，执法中的层层难点与空白点亟待解决。本文以“3Q”大战一案刍议我国竞争执法的缺陷，望执法者效率执法，企业守法，为互联网行业带来公平竞争、促进互联网回归创新本质。 关键词 “3Q”大战 反不正当竞争法 执法监管 作者简介：朱晶晶，同济大学法学院 2014 级硕士研究生，研究方向：经济法。 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：100

2、9-0592（2016）05-062-02 一、引言和背景 反不正当竞争法实施二十多年以来，我国市场环境和竞争状况也发生了巨变，需要不断地适用于新的市场竞争行为和市场领域。以互联网为代表的新兴领域的不正当竞争行为因网络环境对民众有深刻影响而成为时下亟待解决的热点问题，也成为工商部门维护公平公正的市场竞争秩序之执法环节的重要一环。2010 年 9 月开始的两家大型互联网公司腾讯公司（以下简称腾讯）与奇虎 360 公司（以下简称 360） ，为2争夺市场地位和用户采较为激进的策略继而酝酿成波及整个互联网行业的一场战斗，民众将之形容为“3Q”大战。 “3Q”大战是我国自 1993年反不正当竞争法颁布

3、以来互联网领域最具影响力的案件，以及“中国互联网反垄断第一案” 。 “一案例对于中国互联网业界法律规则的修订完善，有着较大的参考性。 ” 然而遗憾的是，中国在竞争的法律领域仍存在很多空白，互联网领域竞争法制更待规范。 二、反不正当竞争执法的缺陷 （一）监管主体重合，造成执法难 反不正当竞争法第三条规定：“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。 ”“县级以上的人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。 ”依照该规定，1993年 12 月 1 日反不正当竞争法实施规定国家工商行政管理局和地方各级

4、工商行政管理局查处法定不正当竞争行为的职责，对于其他行业我国还规定相关行业的非不正当竞争执法权而是监督权，如专利局、技术监督局、药品监督管理机构、银行业监督管理机构等。对同一事件，不同性质的监管部门都有监管权，必然会造成监管主体分工不明和监管空白现象的发生。在 360 揭露腾讯“偷窥隐私”与腾讯指责 360 进行“色情推广” ，以及公司高层发表过激言论，双方厮打焦灼时，拥有执法权的执法机构不能及时出面运用国家行政手段化解干戈，导致战火升级，从而引发两公司全国数亿消费者对于互联网龙头企业如此不顾形象与公平竞争市场秩序，挑起没有硝烟的舆论战争震惊之余呼唤有关当局开展政府3公力救济时却投靠无门的信任

5、危机。 “3Q” 大战一案中，工信部是最早接入的行政主体，依据工业和信息化部主要职责内设机构和人员编制规定规定：指导监督政府部门、重点行业的重要信息系统与基础信息网络的安全保障工作，协调处理网络与信息安全的重大事件，对危害网络安全的事件有“协调处理”权力。而对次事件享有介入调停的权利，运用行政手段要求双方停纷止争，并向广大网民道歉。 此后，公安部、发改委、国新办、工商局也相继介入。执法部门分工不明，执法环节如何分配，执法工作开展法律盲点都造成此次事件愈演愈烈最终双方对簿公堂，以司法手段来维权。司法程序繁杂时间冗长，互联网领域素以瞬息万变，快速竞争为特点，执政府经济主管部门在事发一线没有执法效率

6、，所造成的经济损失巨大。 （二）监管专业性高，导致监管执行难 反不正当竞争在执法中由于不同领域专业性要求高，互联网领域作为专业性强行业壁垒高的新型经济领域，以“3Q”大战为例，本案作为当年十大典型案例，工商行政主管部门在执法时需要审慎思考自由竞争的市场精神，竞争和消费者权益的保护，商业评论与商业诋毁的界限，竞争自由与创新自由的区分等等因素与关联方关系，多方考虑造成的，专业性之高可见一斑。而我国反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的具体条款与一般条款在适用时对专业程度高的行业并无细化，而是由证券法 、 建筑法 、 商业银行法 、 招投标法和电信条例等法律法规规定了涉及该行业的不正当竞争行为。工商行

7、政管理部4门拥有执法的“专业化”却欠缺执法的“专业化” 。无法有效解决争议，还给互联网一个公平竞争的环境。然而当下互联网的竞争状态已由平静的蓝海变成宛如修罗场的红海。需要政府干预规范行业行为，掌握第一手资料的特定领域专家以及学者并不完全在竞争执法机构任职，也是导致不能及时解困因素之一。所以竞争执法机构在“3Q“大战中不能及时履职，根本源于制度设计缺位。 三、建议 （一）走专业化道路，细化执法权 结合现实以及立法目的阐释理解竞争法 ，笔者认为， 竞争法需要保持专业性，这就需要在立法时除传统民商法和竞争法基础上对于特定产业开展特定规制。竞争和垄断事项的执法由专门的主管部门执法机构执行。普通的执法机

8、构对于特定领域的经营竞争行为违法判断不够专业，再不能及时敏锐知晓企业是否破坏了公平竞争的市场环境和消费者合法权益之时。 由专业机构执法，能更好解决问题， “3Q”大战中，国家工信部及时出面调停，解决纠纷，在事件发生时积极履行职责。竞争执法机构和特定主管部门和监管机构在履行职责时，可如下分工：法律已有规定的专门由竞争执法机构的事项由执法机构履职，此不必再赘述；特定专业领域的竞争执法由特定主管部门或监管机构率先进行。 竞争执法机构此时的职责在于补充特定主管部门或监管机构的监管缺位，首先，当其怠于履行行政职责时，由竞争执法机构监管。其次是完善执法，特定主管部门及监管机构在履职是对于竞争法立法目的的理

9、5解运用因高度专业化导致对宏观市场经济与基本面不能全面把握而存在瑕疵由竞争执法机构予以进行指导。二者相辅相成，缺一不可。对于现行执法工作做好长期计划，为执法工作启动机制的工作模式，深入调查研究互联网市场竞争中存在的漏洞和薄弱环节，有效主动开展关系社会民生和重点市场主体的反不正当竞争执法。 （二）建立竞争执法原则 “现代竞争法具有三种目的，即保护竞争者、保护消费者以及保护一般公平中利益的维护竞争。 ” 我国反不正当竞争立法目的与世界接轨，同样是在认定竞争行为正当性考量下展开。反不正当竞争的执法要坚持合法行政，合理行政，高效原则。合法行政：为了维护公平竞争市场秩序，保护法益，在法已规定才可为；合理

10、行政：公平公正对待相关因素，平等对待双方当事人，不偏私不歧视，竞争执法机构要做到公正不偏私，客观适度符合理性，对于执法部门及人员切身利益相关的案件主动请求回避；高效原则：积极履行职责，及时履行职责，与司法的被动性不同，执法的高效体现执法机关可因职权主动开展工作，竞争法的公力救济对于维护市场自由竞争和公平竞争更有其必然性和必要性。在竞争案件发生当下，竞争执法机构去发现隐患应及时出动执法之手，可以采取行政调解的手段介入调停，及时解决问题，通过执法的艺术将问题解决在摇篮期，因为不正当竞争案件一旦爆发其涉及的范围之广影响之严重往往不可估计，从消费者自身利益到国家利益都受牵连。同时，笔者认为，政府应时时

11、对网络进行监控，当有企业违反互联网正常运营秩序，或对网络用户的权益造成侵害时，政府就应该主动介入，制止企业违法行为6并做出相应处罚。当网民或企业向政府部门投诉或报案时，也应及时启动相应的调查程序。 （三）正确认识反垄断法与反不正当竞争法的关系 学界对于反不正当与反垄断之间的关系研究形成了源流论，异同论，冲突论，竞合论，融合论观点。 当前竞争法采用的是“二元化”的立法模式，包括反垄断法和反不正当竞争法两个体系，这两大体系分别由不同的执法部门组成，史际春教授说：“反垄断法是合理性与合法性的高度统一，该法的条文是为判断一种行为是否合乎市场经济的要求提供一种分析框架或方法，其有效实现依赖于整个社会形成

12、恰当的市场经济理念。 ” 反垄断法的立法原意是关注市场整体健康发展前提下保护有效竞争，以实现社会公共利益为主要追求，对于具体竞争参与企业无特殊保护。而反不正当竞争法是市场失灵与监管失灵下的产物，首先保护的是受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益，以维护公平竞争的市场秩序。二者之间是一种复杂的交叉与互补关系。2010 年腾讯向 360 提起反不正当竞争诉讼后，2011 年 360 及对腾讯提起了滥用市场支配地位的反垄断诉讼，不正当竞争本身就容易滋生恶意竞争，这种恶意竞争的结果就是产生垄断。不难看出本案中垄断和不正当竞争是企业违背市场规律走向的两条歧途。工商总局最初的意图是修订反不正当竞争法 ，将

13、反垄断法一如既往归诸该法之中，形成合并立法的模式。但是，随着二法分立的趋势日益明显，工商总局也逐渐改变策略而投身于反垄断立法调研起草活动。 反垄断法与反不正当竞争法确实在调整的范围，执法权利划分，法律责任等方面存在竞合与矛盾。但是两部法律肩负不同的7任务，在维护公平竞争市场秩序的法律操作上并行不悖。二则在自由竞争和公平竞争的维护上互为表里。 四、结语 我国市场经济在一定意义上讲，是竞争经济和法制经济。市场经济要遵循商品生产的价值规律，才能实现对社会资源最有效、最合理的配置。价值规律这种调节资源和经济活动的作用又是通过竞争实现的。而竞争是市场经济主体的压力和动力，同时，市场经济也通过竞争机制实现

14、其优胜劣汰，实现资源的优化配置。 “3Q”大战一案对于日后市场竞争机制的完善和互联网行业的良性发展起到巨大推动作用。 注释： 腾讯打赢“3Q”大战.环球时报.2014 年 2 月第 25 日版. “Protection Against Unfair Competition” ，presented by the International Bureau of WIPO（Geneva 1994 ）.24-25. 张世明、胡洁.反垄断法与反不正当竞争法关系论.内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版）.2015（2）.45-77+87. 史际春.反垄断法理解与适用.2007. 参考文献： 1何培育、钟小飞

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