规范二元论的现代性思考.doc

1、1规范二元论的现代性思考摘 要 “万物并育而不相害，道并行而不相悖” 。规范二元论的古典结构具有天理人情的巨大理念与制度张力， “礼法结合” 、 “礼法相济”的互尊与互补结构对平和国家法制主义与民间社会活力之间的矛盾具有特殊的国情与文明意义。个案公正的期许与法治中国的构建共同指向了尊重民间习惯进而在理念与制度层面破旧立新的改革冲动，而规范二元的路径不失为一种解题的可能。 关键词 规范二元论 实证 民间确信 法治 作者简介：温勃，深圳大学法学院，本科，研究方向：法社会学、国际法；张式奇，深圳大学法学院，本科，研究方向：法理学、法社会学。 中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.1938

2、7/ki.1009-0592.2016.10.154 本文作者于 2015 年 8 月初赴广东省汕尾市所辖的陆丰市、海丰县进行考察，就民间习惯的民众心理确信以及民间习惯在调解与判决中的运用等问题进行了一定的调研与思考，调研成果已经汇入了文章主体部分。规范二元论是对于中国传统法治形态与理念的现代言说。试发其精微，则为以礼义指导下的规范意义上的“礼”与“法”的结合。规范二元论反映了自西周礼治以降，礼法结合、礼法相争、革礼进法、废礼新2法的概念嬗变，也体现出了在群龙无首时代，构建法治的中华语境的历史反省，更体现出了对与传统法治制度与理念剪灭式微的时代悲悯。本文正是基于此，反思规范二元论的提出与建构，

3、对实证样态下规范二元论与当下中国法治语境的关系进行探讨，或紧张，或适应，或离散，凡此种种皆为对规范二元论的现代性进行思考的路径。以期对法治中国的当下语境与历史言说有所裨益。 一、 规范二元论的本体论诠释 （一）规范二元论的提出及其与“强势文化、二元认识论”的关系 “礼法结合”是有汉一朝之后，讫于近代法律转型，中国法治文明的重要特征。在这一阶段“礼在中国传统文化中始终处于核心地位，而传统法在西周礼治与秦法治的基础上形成了礼法一体的有机结合。 ” 规范二元论是对“礼法结合”的当代阐释，具有历史与现实的双重意义。一方面，尊重中国法治环境的基础即传统文化的承续与民间社会的俗成；另一方面，关注中国法治进

4、程的两大难点，即如何面对传统与如何面对世界。 2013 年前后，於兴中教授整合提出“规范二元论”的观点。历史与现实的忧思是提出规范二元论的基础，这其中，西方“强势文化、二元认识论”对法治语境的把控，更是提出规范二元论以突破法治桎梏的重要诱因。 基于此，中国“在接受法治的同时不应该抛弃中国原有的文化传统，而应该从中国原有的文化传统中发掘出与法治相适应的文化因素来进一步完善现有的。 （二）规范二元论的主要内涵及其与传统语境中“礼” 、 “法”的关3系 规范二元论的主要内涵是“礼法结合” 。中国传统语境中“礼”与“法”的概念皆与今天有所差异。 “礼”是中国传统文化的核心，是中国法制史的“总枢纽 ”、

5、 “道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决是以君子恭敬撙节退让以明礼” 。 “礼”可分为“礼制”与“礼义”两大部分，礼制是礼治体系下的具体制度，如仪礼中所载，便主要为施礼过程中的程序、要件等的规定，是具体的制度；礼义是礼制的精神内涵，如礼记所载，阐释礼制原理，倡导天人和谐、人际和谐的传统理念。 “法”的概念，中西语境并不相同， “西文法字，于中文有理、礼、法、制四者之异译 ”可见，中文中之“法”着重于律令格式等的具体法律制度，实为规范意义上的实在法。 反观规范二元论，其立场在于规范的二元，则“礼法结合”主要为规范意义上的“礼”与规范意义上的“法”的集合，因此“礼法集合”的规

6、范二元实则与西方概念中的“法”的概念相似，都包括法的制度、法的价值甚或法的学说，不过“礼法结合”的核心在“礼” ，正是基于此“礼”的不同，使得中国的传统法治架构迥异于西方，而自成汉语法学的蔚然大观。 （三）规范二元论的理论架构 规范二元论的核心为“礼”的申说与对“礼”的尊重，具体布局为礼法结合，运行模式为礼法平衡，良性沟通。在现代思维背景之下，让实现法的理念与历史、民族、现状等条件的良性互动。在具体制度及规范意义上，尊礼崇法，既尊重实在法的规定，又要重视传统的精神与观4念以及习惯，力求国法、天理、人情的统一与协调。 二、规范二元论与相关概念关系的辨正 （一）国家法与民间法 国家法即实证意义上之

7、经国家机关订立或承认之法。而民间法是“自发秩序，是在国家以外生长起来的制度” 。民间法的重要意义在于“仅凭一元国家法的单方强行当然不能产生法秩序，并且仅仅依靠一元的理论的确无法把握现实中所发生的全部事情，民间法无疑是正视事实的，可在理论上弥补一元法论的不足。 ”国家法与民间法基于立法确认的不同产生差异，其产生是基于国家秩序与民间秩序抑或为社会秩序的分层，在一定程度上体现了“礼法结合”的特征。 国家法与民间法因确立主体不同而产生差异。民间法的规范可以通过国家确认而成为国家法，而民间法与传统“礼”中之礼义、礼制相类似。民间法的概念尽管包含于传统“礼”的概念之中，但是其忽略了国家或政权层面规范与制度

8、中的“礼”的成分，故而不能详尽反映礼法关系。 （二）制定法与习惯法 与国家法和民间法这一对相对概念一样，制定法与习惯法亦为一对相对概念。 “习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威或社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。 ”制定法亦即国家制定法，而习惯法主要是基于民间礼俗而形成的具有强制性的规范，具言之，习惯法的要件为：“（1）有内部因素，即人人确信以为法之心；（2）有外部因素，即于一定期间内，就同一事项反复为同一之行为；（3）系法5令所未规定之事项；（4）无背于公共之秩序与利益； （5）具有以社会权力为主（诸如宗族、行会等）的强制力保障。 ”除此之外，国家政权层面亦有相应的习惯法

9、则。因而习惯法的概念包括民间与国家两个层次，既包括传统的民间法的范围，又包括为国家所承认的民间社会规范，也包括国家政权层面的习惯规范 ，所涵盖的范围较民间法更为广阔，习惯法的概念更接近于规范意义上的“礼”的内涵，故而制定法与习惯法的关系可以视为规范意义上“礼法结合”的当代诉说。 习惯法的范围包括民间法、国家法中对民间法承认的部分，以及既不属于制定法法又不属于民间法的国家政权层面的习惯性规范。 上文提到，规范二元论具有义理与规范两层结构。我们认为习惯法与规范意义上的“礼”的含义最为接近，义理层面的“礼”在今天很大程度上表现为善良风俗、精神追求、理念信仰等原则性因素。 三、 规范二元论与农村地区坟

10、地纠纷调解的实证样态 （一）传统之“礼”与现代之“法”的冲突 在中国传统“礼”的概念中， “死葬”与“生养”具有同样重要的地位。因此，坟地在传统中国有着特殊的意义，不但是死者子孙慎终追远的重要场所，也能起到团结宗族的作用。其次，坟地的风水好坏被认为决定着子孙后代的命运，拥有上好风水的祖坟是家族兴旺发达的重要保证。基于此，历朝历代都十分重视对坟产的保护，在大清律例中，侵占他人坟产以盗卖田宅论处，并加一等治罪。至于盗掘坟墓，擅卖祖坟等有伤人伦之行为，处罚更严。 然而在殡葬改革的背景下，传统的丧葬礼俗成为被革除和改造的对6象。按照殡葬管理条例的规定，国家提倡火葬，禁止新建或者恢复宗族墓地，禁止在耕地

11、、林地及铁路、公路主干线两侧建造坟墓，在上述地点现存的坟墓也要逐步迁移。如此一来，大多数老坟和新坟，不但不能得到法律的保护，反而是被拆除的对象。因坟地归属或边界产生的纠纷，也无法通过司法途径解决。但值得我们思考的是，几千年来“入土为安”的习俗不会在十几年内消失，尤其是广大农村地区，仍有许多人选择土葬 ，在我国土地资源紧张的背景下，坟地纠纷依然大量存在。在实践中因坟地产生的纠纷既不能被法院所受理，又应当如何解决呢？本文选取了人民调解这一纠纷解决方式，以保留了大量传统礼俗、宗族结构完整的潮汕地区为观察对象，从规范二元论的视角，观察在坟地纠纷的调解过程中，国家法律与民间礼俗的互动，及在此背景下，纠纷

12、解决的方式与效果。 （二）一宗坟地纠纷解决的案例 2015 年 8 月，笔者一行人在汕尾市下属某镇人民调解委员会展开了调研。根据主任的介绍，本镇人口主要由几个大姓构成，这些大姓在此地生息繁衍已久，每个大姓之中又有不同的宗支，家中有人过世绝大多数选择土葬，又因为地狭人稠，坟地纠纷多发，在调解委处理的案件中占到很可观的比例。纠纷类型主要是坟地权属于界限的争议，典型表现为甲家新建坟茔，占用了乙家老坟地的一部分，因此破坏了风水。主任向我们出示了数份坟地纠纷的调解书，此处择较为典型的“叶姓与吴姓坟地纠纷”做简单介绍：甲方叶某在为其胞兄建墓时不慎覆盖了乙方太公的金斗（潮汕地区盛装死者骨殖的陶器） ，乙方要

13、其迁走，甲方认为是7在自家土地上建坟而不予理会。乙方遂向镇政府、镇委、派出所、司法所报案，司法所与人民调解委员会是同一套人马，主任即开始组织调解。调解过程中，乙方态度强硬，要求立即归还金斗，否则将会导致“不可意料之事件” 。调解人员在进行了实地考察之后，令甲方在现场进行了挖掘，果然发现金斗一个，经多次协商后，双方达成协议。甲方同意归还金斗，迁移墓穴，并做出了相应的经济补偿。为了避免今后再产生纠纷，更划定边界。以甲方坟町以西 2.6 米前沿伯公（原有的一座坟茔）后 2米作为中间分界线，双方建坟不得逾越此线 。 （三）规范二元的视角与坟地纠纷解决样态 1.“礼”与“法”的冲突调解的开始： 本案中调

14、解的开始方式就很值得研究。根据主任的介绍，在大多数坟地纠纷中，认为自家坟地被侵占的当事人会首先到政府和派出所报案，希望追究对方的法律责任。然而，由于坟地的相关权利于法无据，按照“无权利即无救济”的原则，政府和法院也无法参与处理坟地纠纷，这就在一定程度上为私力救济打开了大门。但是很明显，传统礼俗讲究“入土为安” ，强行迁移死者遗体被认为是“伤天害理” 、 “不近人情”的行为，无论是政府部门的强制迁坟以及民间私力救济的简单与粗暴都会招致更大范围的社会无序与伦理毁弃。 因此，地方政府无论是出于对传统民俗的尊重，还是维护地方稳定的考虑，都不会采取极端手段逼迫百姓迁坟。当然，政府和法院如果就此袖手旁观，

15、仅靠当事人自己很难解决矛盾，而由于坟地纠纷往往关系到两个家族的尊严，矛盾还会愈演愈烈。在这种情况下，调解委因其自8身“群众性组织”的定位和突出当事人意愿的工作特点，最能在此类纠纷中达到消弭争端的效果，自然会受到地方政府青睐，他们会“主动”通知并组织相关当事人开展调解。按照於兴中教授的描述，传统中华法治理念贯穿着一种“辩证实用理性” ，而其中的实用理性，在很大程度上也是一种伦理理性，它是为了保障正确的伦理关系在自然社会和人类社会中全面落实而产生的，焦点就是人事的融洽与和谐 。我们可以看到，在坟地纠纷的处理中，当地政府既避免自己卷入纠纷，又力求寻找替代方式，帮助双方解决矛盾而达到“息讼”的目的，就

16、是这种实用理性驱动的结果。基于这种实用理性，传统的礼俗与习惯被摆到了调解桌上。 2.“礼”与“法”的综合运用调解的路径： 如上文所述，不同于伤害，婚姻，借贷等其他纠纷，坟地的权益不被法律承认的属性决定了在调解坟地纠纷时，完全没有现行法上的依据，但在制定法缺位的情况下，传统礼俗、宗族标准等都给了调解人员更大的选择自由。根据主任的介绍，每起纠纷他们都会到现场勘察好几次，然后到村委会去寻找可能存在的土地权属及其四至证明，还要向附近的父老核实。在查明土地权属之后，就要磨“嘴皮” ，反复劝解双方以乡邻和睦为念，互谅互让。如果侵占方亲属已迁入坟中，则尽量不迁坟墓而是代之以经济补偿。并在坟地边界纠纷的划界中

17、，尽量使双方占地相当。这里调解员并没有从侵权法的原理出发，找出侵权方然后按照过错比例进行归责，而往往模糊对错，希望当事人各让一步，试图找到双方利益的平衡点。同时，倚重宗族的力量，发动双方族中德高望重的长辈参与调解，在“叶某与吴某坟地纠纷案”调解书中，参与调解人的名单里就9有叶氏与吴氏的长辈。这种不简单地判断对与错，而是依据大家都能接受的规范做出合道德与人情的处理的裁判路径，很明显体现了儒家先礼后刑的司法观念，所谓“言必教而后刑也，既陈道德以先服之” （孔子家语 ） 。而大家都能接受的规范，就是在本地区内通行已久、已经在人们心中形成确信的习惯，包括风水、人情、伦理等。这些产生于乡土实践中的习惯，

18、因契合乡村的精神与实际而自有其生命力，后来者在面对相同问题时，总会自觉或不自觉地回到老路上来。比如，本文中调解人员所经常采用的查明坟地权属方法，与清代广东地区司法人员的手法如出一辙。清人王植在其著作听断中，就曾对这种方式做过总结：“坟山之讼，问其户税，有官有私，阅其形图；相近相远，质之山邻；何时殡葬，经祭何人，就供问证，以图核词” 。 当然，调解人员在面对现实纠纷时，必定受到当代强行性法律规范的制约，不可能完全适用习惯。主任特别提到，每次去现场勘查前，都会去镇上的国土资源所核查，如果该坟地落在了耕地红线之内或者是规划公路路旁，就必定要让当事人迁坟，如果坟建在一般的耕地、林地上就尽量保全。同时，

19、现行法律和政策虽然不能被用来裁处争议问题，但是却可以被调解人员用来制约当事人冲动的情绪，有助于调解方案的达成。比如在“叶某与吴某坟地纠纷案”中，在确定叶家?A 新坟压了吴家金斗后，吴氏宗亲情绪激动，要求巨额赔偿，并以暴力相威胁。主任当即陈明，如果调解不成，按照政策，人家一分补偿也不用给。如果发生斗殴，你家的带头者要被判刑。考虑到可能产生的不利法律后果，吴家人放弃了诉诸暴力的念头，接受了数额较低的赔偿，达成了和解。可见，尽管法律规范阙如，10“礼”在坟地纠纷解决中的贯彻，仍然需要强制力，特别是国家强制力的支持，因而不可能完全摆脱“国法”而单独运用。根据主任的介绍，坟地纠纷大概都是通过这种方式处理

20、，达成调解协议的比例很高，调解成功的后很少再出现上访或是斗殴等情况。 总结调解方式解决纠纷的路径，就是发挥调解工作本身高度灵活的特点，以本地区民众形成内心确信的情理和习惯作为主要的依据，力求得出最能为当事人所接受的结果，同时也兼顾强行法规范的要求，不伤及社会公益。采取这种路径的目的，无非是为得到最具安定性的处理结果，让纠纷得到真正的解决。 “后果论”认为，一种特定的选择是不是一个行动者已经做出的正确选择，这要看这种决策的相关后果，要看这种决定对世界的相关影响 。按照“后果主义”的标准评价，这种解决路径无疑是成功的。它符合当地民众内心对于公平正义的预期，在个案中做出了最具可接受性的处断，得到了良好的社会效果。 3.“法”对“礼”的救济调解的司法救济缺位的隐患： 行文至此，我们似乎发现，在坟地纠纷的范畴中，调解委员会似可替代法院的角色，定分止争的追求不需司法的参与也能圆满的实现。然而，经过分析，我们认为单靠调解和习惯解决民间纠纷存在着相当大的法律隐患。 依照上文所述，调解往往是在当事人报案的情况下，调解委主动介入而开始的。按照人民调解法的规定，当事人不同意调解的，不能调解。当事人在报案时，往往抱着追究对方法律责任的心态，恐怕并不愿意展开调解，调解委主动介入展开调解，有违意思自治。当事人在求