行政不作为诉讼的类型化分析.doc

1、1行政不作为诉讼的类型化分析摘 要 众所周知，行政不作为诉讼是救济行政不作为的重要法律机制，是公民、法人或其他组织以行政主体未履行法定的、约定的或者单方承诺的积极作为义务为由提起的行政诉讼的总称，因而，为了更好的实现公民权利有效而无漏洞的司法救济，本文认为应当对行政不作为诉讼进行类型化分析，在以诉讼请求的内容作为类型化主要标准以外，适当运用诉讼标的辅助性标准，进而建立起结构完备、全面精细的行政不作为诉讼类型体系。 关键词 行政不作为诉讼类型化 义务之诉 一般给付之诉 拒绝申请之诉 作者简介：王星，南京大学法学院宪法与行政法专业。 中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/

2、ki.1009-0592.2016.06.343 一、行政不作为诉讼的理论界定 伴随着“警察国家”向“福利国家”的演变，给付行政也逐渐取代传统行政，在国家公共行政中扮演着重要角色。对于行政不作为，新行政诉讼法虽然通过对受案范围的列举，明显扩大了行政不作为的范围，但却通篇没有使用“行政不作为”一词。可见，我国的法律及司法解释并没有对行政不作为内涵作出明确规定，只大概的将行政机关的不予答复、拒绝履行、有无依法发放抚恤金等行为视为行政不作为。而2我国行政法学理论界对于这一概念，尽管早期不乏众多学者研究，但却充满争议，归纳起来大概有程序说、实质说、违法说、客观说等几种类型。 不论如何界定，业内基本首先

3、明确行政不作为的构成要件和具体种类，包括作为义务源自何处、有无现实可能性以及是否已经作为等要件，其次才将原告针对行政主体的行政不作为提起的行政诉讼统称为行政不作为诉讼。因此，行政法学界对行政不作为的概念和外延、程序上的不作为还是实体上的不作为、事后不完全履行、迟延履行等具体问题争论不休。 笔者认为任何一个法律概念的界定，都应当遵从一定的目标，如果把目标价值撇在一边，空谈概念则毫无意义。因而如何界定行政不作为并不是行政不作为诉讼的首要任务，而应该将更多的精力投入到原告的诉讼请求以及诉讼的最终目标价值上来。当事人提起行政诉讼是因为他认为行政行为侵害了其合法权益，法院应该对原告所认为的那个行政行为的

4、合法性予以审查，这也是行政审判所必须解决的基础性问题，即不以当事人的诉请为前提。根据我国新行政诉讼法第二条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。 ”可见，我国行政诉讼体系更多的是建立在主观诉讼之上的，原告通过行政诉讼所达到的目的更多是希望法院采取原告所主张的措施，而不仅仅是确认行政行为行为违法。不可否认我国在新行政诉讼法中的判决类型中有确认违法判决，但毕竟诉讼类型区别于判决类型，内涵与外延均不同。从诉的类型以及保障原告的诉讼利益角度，法院无疑不应该将行政行为的审查放在重点。3事实上法院在实质性审查阶段才应该具体审查是否

5、构成行政不作为，如果将假的行政不作为案件排除在外，那么很大程度上会限制原告的诉讼权利，一方面不利于充分保障原告的诉权，另一方面还可能扰乱行政程序的正常运转，因为本应放在实质性阶段审查的问题被提前审查了。因此，从“诉的类型”来把握，应根据原告的诉讼请求选择合适的诉讼类型，如果把法院比作提供行政救济的“医院”或“药房” ，那么诉讼种类就是医院的“科室”或药房的“药方” ，一种特定类型的诉，就是行政诉讼中对公民权利进行法律保护的一种特定方式。 只有把行政诉讼的类型化，当事人权利才能得到全面而完整的保障，才能妥善解决行政不作为诉讼所面临的问题，达到诉讼目标。 综上，笔者认为行政不作为诉讼就是指原告以行

6、政不作为为诉讼理由而提起的行政诉讼，只要原告主观上认为行政主体的某一行为构成行政不作为且侵犯其合法权益，就可以依法提起行政不作为诉讼。诉讼类型的法定化虽然不可避免的导致公民在起诉时面临诉讼类型的选择困惑，承担选择错误的诉讼风险，但是就具体分析行政诉讼所涉及的诸多复杂问题来看，诉的类型化起码可以给原告一个很清晰的指引，而且此消极作用也可以通过相应的制度设计来克服，例如无名诉讼去兜底适用。总之行政不作为诉讼的类型化明显利大于弊，相比民事诉讼，其关乎公权与私权保障的特殊性决定其类型构造也会更复杂。 二、行政不作为诉讼类型化初探 （一）分类标准 1.以诉讼请求的内容为主要标准： 4从世界范围来看，由于

7、各国文化习俗、法律传统、政治环境、民主情况的各不相同，行政诉讼类型化的标准也存在一定的差异性。大陆法系的国家主要从实体上进行划分，比如德国根据当事人的诉讼请求把行政诉讼类型分为形成之诉、给付之诉和确认之诉； 日本则以行政争议的性质为基础，分为抗告之诉、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼；英美法系国家行政诉讼虽然没有采用类型化思路，而是以法院的管辖权为标准分为法定审查、非法定审查等情况，但其司法审查程序的划分对我国依然有很大的参考价值。 作为行政诉讼的一种，国内在行政不作为诉讼的划分标准上，至少形式上应该统一，内容上应科学合理，虽然影响行政不作为诉讼类型构造的因素有很多，但是决定性因素往往只有一个。

8、如前文所述，我国行政不作为诉讼是指原告以行政不作为为由提起的行政诉讼，可见诉讼的启动是源于当事人，法院的审理和判决是源于当事人的诉讼请求，不告不理亦是诉讼之原则，因而笔者认为以“诉讼请求的内容”作为主要区分标准更为合适。 2.辅助性标准： 此外，由于单一的区分标准不可能完全覆盖所有情况，为了追求公民权利保障的精细化，全方位进行司法救济，还应当引入其他标准以便构造若干亚类型诉讼。诉讼标的便是可供参考的辅助性标准，行政诉讼的标的是行政活动，而同为行政活动表现形式的行政行为、行为规范、行政合同、事实行为等在诸多方面有很大不同，因而需要分别设置相应的诉讼种类以便当事人权益获得更为有效的保护。 对于行政

9、不作为诉讼，5由于法院在对行政不作为实质性审查中，基本上形成了“作为义务源自何处有无现实可能性究竟是否已经作为”的三重标准，而其中每一标准又存在若干子情况，审查的难度可想而知。比如，围绕行政不作为的构成要件，法院在审查义务来源要件时，考虑法定的、约定的、先行行为引起的义务来源同时，还应细分具体之情况。就拿法律、法规规定的义务来说，就分为直接规定和间接规定，而直接规定中又存在特殊的一类：行政主体在不违背法律、法规的前提下，通过规范性文件为自己设定义务是否认定为法定义务来源，最高院公布的指导性案例给出的解释是：“职权法定并不拒绝为自己设定义务” 。此外，行政合同、单方行政承诺、行政主体的先行行为（法律行为和事实行为）引发的义务，都是法院在审查行政不作为义务来源时所面临的复杂难题。因此，面对如此多细节，在以诉讼请求的内容为主要区分标准的同时，结合诉讼标的设置相应的诉讼种类才能给当事人权利带来全方位的保护。