鉴古明今：容隐制度现代化的维度考量.doc

1、1鉴古明今：容隐制度现代化的维度考量摘 要中国古代容隐制度是由儒家传统礼法思想派生出的一项重要的刑法制度，文章拟从对这一制度的历史沿革展开，分析出其在立法理念、刑事证据、法律价值方面有现代化的合理内核，从而对这一制度在刑事法治中的具体应用和完善措施进行了阐述，以期为当今中国建立起符合国情的容隐制度提供理论支撑。 关键词容隐制度；现代化；亲属拒证权 DOI10.13939/ki.zgsc.2015.44.186 1 古代容隐制度的历史沿革 1.1 起源与确立 最早可以追溯到西周时期，就有了容隐思想的身影，虽然没有明确的提出，但是作为周礼核心的“亲亲”和“尊尊”思想却为日后容隐制度的确立提供了深刻

2、的理论基础。 将容隐思想作为一项制度正式确立的是汉朝，宣帝本始四年颁布国家诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆匆坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。 ”这一法律原则一经确立，即以其与儒家道德准则的和谐而成为不能动摇的传统，并为后世法律所沿袭。 1.2 成熟与完善 2随着封建制度的发展，容隐制度也日趋成熟。唐律作为中国古代法律的集大成者，在容隐制度方面也有了复杂规范的体系。 唐律疏议?名例卷六：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部

3、曲、奴婢为主隐，皆匆论。即漏露其事，及?语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。 ”当然，这一原则以不侵犯统治者的根基为限，所以也存在例外：“谋反、谋大逆、谋叛，此等三事，并不得相隐。故不用相隐之律。 ” 由以上看出，唐律对于容隐制度的规定从体系看，既具有统领性的总原则规定，也有更为细致周密的补充性规定；从内容看，诸多条文又相互印证，相辅相成，法密而不漏，使法律条文的明确便捷。 1.3 转变与湮灭 清末，随着“西学东渐”的深入，我国大多数的封建法律思想都未逃脱被废除的命运，但是其中重视血缘亲情和维护家庭利益的容隐制度却得以保留，在中华民国的相关法律中得以体现，只不过有所转变：一是在主体方面

4、，容隐的范围有所扩大，扩大到了五亲等以内的血亲，达到了历史上的最大值；二是在行为的本质上，容隐制度由一种法律义务逐渐转变为一种法定权利，即大清新刑律取消了“干名犯义” 。 新中国成立后，出于维护国家稳定和巩固政权的需要，全国上下对国民党的六法全书及一切反动法律全部加以清除。因此，容隐制度被认为是封建糟粕，从此在中国的法律中难觅芳踪。 2 容隐制度现代化的合理内核 2.1 容隐制度的立法理念法律不强人所难 3徒法不足以自行，法律的实现有赖于人们的遵守与服从，于此，也足见法的贯彻与执行的重要。因此，立法者在制订法律之时，不得不考虑其现实可行性。法律只要求也只应要求人们为其可为之事，而不能期待人们去

5、完成不可能的任务。而容隐制度，充分考虑了期待可能性问题。2.2 容隐制度的刑事证据分析家丑不可外扬 证据制度是当代诉讼制度的核心内容。而证据的证明力与可采性一直以来是证据制度研究的重点。容隐制度恰好在一定程度上呼应了这个重点。其一：对具有容隐关系的亲属不得提供证言，解决了因为考虑证人的身份进而怀疑证据的真实性问题，试想如果让妻子指证丈夫犯罪，其证言的证明力及可信度到底有多大，与其让司法官员挖空心思来判断该证言的真实性，倒不如从根本上排除提供虚假证言的可能性；其二，容隐制度的确立未必没有考虑过证据问题，如日本著名证据法学者松冈义正，其在分析源于中国的证人拒证权时，就认为：证人为原告或被告之亲属，

6、或为原、被告配偶之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结果，不仅有害亲属之和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之避害，故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利。 2.3 容隐制度的法律价值维护私权抗御公权 现代法治国家的法律原则是私权优先，限制公权，法律条文无不在公权与私权的平衡上游弋，通过制定宪法、推动程序公正来维持公权与私权的和谐，却总是在处理公权与私权的平衡关系上遇到难题。为使公4权力免遭滥用，办法之一就是在刑事诉讼制度设计中认可私权保留原则，并赋予公民在公权不当行使时以必要制约之权，或者说，赋予私权以抗御公权之权。古代中国的容隐制度

7、，其性质是典型的家庭权和亲属权为代表的私权利，在公权力色彩浓厚的封建法制中，容隐制度能有一席之地，其存在本身就是私权利对抗公权力的有力例证。 3 容隐制度在刑事法治现代化的具体应用与完善 3.1 刑事法治原则中的完善 新刑事诉讼法，第 50 条规定：审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。这个规定的实施标志着关于不得强迫自证其罪开始在我国正式确立。 但新刑诉法中也有犯罪嫌疑人应当如实回答问题的条文，既然有了关于不得强迫任何人证实自己有罪

8、的规定，那么跟“如实回答”是明显冲突的。而且，不得强迫自证其罪与沉默权是息息相关的，新刑诉中却没有明确指出，带来了很大的矛盾。 3.2 刑事实体法上的完善 （1）确定容隐主体范围。不宜采用中国古代亲等的方法，而且主体范围不宜过大或过小。过大不利于惩罚犯罪，过小不利于对犯罪嫌疑人近亲属的权利保障。结合我国目前的立法状况和司法实践，在考虑重视亲情的中国家庭观念的基础上，将容隐制度主体设定为：配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹。 5（2）明确容隐范围的限制。既有原则，必有例外。借鉴古代的例外情形，当涉及国家安全、其他重大公共利益时，亲属容隐的利益要让位于国家利益。 3.3 刑事程序法上的完

9、善 容隐制度的初衷是让涉嫌有罪的亲属免收审判和刑罚，在刑事诉讼中，体现为亲属的拒证权。新刑诉法中，近亲属出庭作证豁免是一个亮点，具体规定是第 188 条第一款：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。在薄熙来一案的审判中就有明显体现：薄熙来本人和其辩护律师以及公诉人都向法庭提出要求证人薄谷开来出庭作证的请求。在法庭上，审判长回答薄熙来说：“ 谷开来明确表示拒绝出庭。根据 刑事诉讼法 第 188 条第一款规定，本庭不能强制她出庭。 ”司法实践中容隐制度的应用使我们看到了法庭对这一法律原则的尊重，但是，这也仅是刑事诉讼阶段中的审判阶段，

10、侦查、起诉阶段并没有确立容隐制度，这样就会带来一个不小的问题，庭审阶段未出庭，但在最后认定犯罪事实的时候仍然采用了该证人在侦查起诉阶段的证言，空有容隐制度的表象，并没有起到维护私权和谐的作用。因此，在刑事诉讼各个阶段贯彻容隐制度、赋予亲属证人以拒证权是现代刑事法治发展的应有之义。4 结 论 容隐制度体现了司法正义，然而不应忽略的是，这种正义是要在较高层次水平的司法实践中才能体现出其适用性和合理性的，新刑诉法若6干规定可谓是破冰之旅，正如黑格尔的名言：完善性只是永久不断的对完整性的接近而已。容隐制度现代化进程的完善，我们永远在路上。 参考文献： 1德黑格尔.法哲学原理M.范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1979. 2何雪波.从“亲亲相隐”到证人拒证权制度的建构J.四川理工学院学报（社会科学版） ，2014（4）. 3俞荣根.私权抗御公权“亲亲相隐”新论J.孔子研究，2015（1）.