建筑工程保证金法律实务问题探索.doc

1、1建筑工程保证金法律实务问题探索摘 要 本文基于法律角度，简要介绍了建筑工程保证金的几种类型及具体的法律含义，在阐述了工程保证金法律性质的基础上，列举了一些实际案例进行了详细的分析，以期为我们的工程实务工作人员解决建设工程保证金相关问题提供一定的参考依据。 关键词 建筑工程 项目保证金 法律实务 作者简介：刘飞辰、王晓莺，内蒙古鄂尔多斯律师事务所，三级律师，研究方向：建设工程法律实务、合同法实务。 中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.10.186 在建筑工程实际事务中，承包商要想在招投标活动中顺利中标，承揽项目工程，首先应具备

2、能够分析、解决由建筑工程保证金所产生的一系列问题的基本能力。工程实务人士无论是直接从招标人手中竞得总工程，还是通过总承包商分揽部分项目，建筑工程保证金始终是实务界人士不可回避的一个话题。在经过了长期的探索与生产实践之后，结合相关理论基础，有关部门推出了特定的担保机制专门用于保障建筑工程的项目实施，希望能够为工程实务界的工作人员处理建筑工程金提供坚实的理论依据。然而就目前我国现有法律来看，并没有对工程保证金作明确的说明和规定，导致工程实务人员在处理分析相关案例时，常常难以达成共识，招标方、投资方、律师等各方意见不统一，进而导致实际的2操作结果有所不同，存在一定的风险。因此，本文将从法律角度对工程

3、保证金进行详细的研究，并结合了具体案例分析，以供实务工程人员参考、分析。 一、建设工程保证金的种类及法律含义 目前我国建筑工程项目中采用的保证金主要有以下三种类型： （一） 投标保证金 招标投标法出台后，我国根据各建筑项目的工程实务情况，进一步细化了不同工程项目的投标保证金各项制度，并广泛付诸于实践。国内绝大多数项目工程的招标文件中，关于投标保证金的问题，都作出了明确的说明：投标方需严格遵循文件要求，向招标方缴纳保证金，具体担保方式不限。 关于具体的投标保证金金额与有效期问题， 招标投标法实施条例第 26 条是这样规定的：投标保证金的金额设定最多不能超出整个项目工程总估算的 2%，保证金的有效

4、期与投标的保质期一致，投标人在依法参与竞标时，通过现金、支票等方式支付保证金，所提交的投标保证金由招标人保管，但招标人不得私自挪用。从工程实务来看，该项制度的实行，有效制约了投标人的行为，防止因投标人不诚信的行为而导致招标人蒙受损失。值得注意的是，一旦招标结束，招标方应及时退还没有中标的投标人的保证金。 （二） 履约保证金 招投标活动结束后，成功竞标的承包商或单位应继续按照文件规定向业主缴纳履约保证金。 招标投标法第 60 条规定：“中标人不履行3与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失

5、承担赔偿责任。 ” 上述规定明确阐释了履约保证金的法律意义，中标方在定标后，与招标方签订合同时，应严格按照招标文件中的要求向招标方提供一定金额的款项，这么做的目的同样是为了限制招标方的行为，防止在实际施工过程中，因招标人违约而给招标方带来经济等方面的损失。履约保证金与投标保证金两者之间的主要区别在于，投标保证金主要存在于招标活动期间，定标后，招标人要全数归还未中标人的保证金，而履约保证金则仅存在于合同生效履行阶段，项目工程完成且通过验收后，招标人需退还履约保证金。 （三）质量保证金 质量保证金也叫“质保金” ，顾名思义，即关于工程质量的保证金。建筑工程质量保证金管理暂行办法中规定：开发商和承包

6、商在签订合同时应先预留一笔款项作为承包商日后修复工程质量缺陷的费用，该笔资金从工程款中扣除，通常情况下，质保金从工程验收合格之日开始生效，直至合同责任期满。 综上，根据上述各项法律规定，我们不难对建筑工程保证金的法律含义进行归纳总结：所谓的建筑工程保证金是指，在工程项目的招标、施工、责任合同约定的三大阶段，明确开发商与承包商双方之间的权利与义务关系，在招标文件或合同约定中，规定义务主体应向权利主体缴纳不同担保目的和法律性质的保证金，在该金钱债务关系中，业主是收4取保证金的一方，所以是债权人，所以对应地，提交保证金的承包商是债务人。 以上三种建筑工程保证金，分别存在于特定的工程阶段且法律性质也都

7、互不相同，所以在工程实务中，针对不同的保证金问题，工作人员应采用不同的处理规则和方法。通常情况下，在当今日趋成熟的建筑工程管理体系下，三种保证金之间存在互相转化的关系。具体而言就是：投标方成功中标后，提交的保证金会全部或部分转化为履约保证金，当工程结束切通过质量验收后，履约保证金意义失效，但是会进一步转化为质量保证金。保证金性质的不断转变必然会导致合作双方产生一定的纠纷矛盾，这也是工程实务中常见的问题。 二、建设工程保证金的法律性质 中华人民共和国担保法第 2 条规定：个人或单位在进行各项经济活动时，债权人为了充分保证自身的利益得以实现和维护，有必要根据相关法律规定来设定相应的担保，担保方式灵

8、活多变不唯一，例如抵押、定金、质押等等。第 63 条规定：“本法所称质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 ” 在上述两条制度规定的法律基础上，我们可以作进一步探究：建筑工程合同是一种具有特殊性质的承揽关系合同，其主要确立目的是为了确保合作双方顺利签订合同，履行各自的权利与义务，在权利主体与义务主体之间建立起一种债务关系。因此，如果从法律性质层面来看，我5们可以将保证金看成一种质物，主要是用来担保建筑工程中金钱之债，这是因为： 第一，确定建筑工程保证金相关法律制度的主

9、要目的在于确保合同的顺利履行，制约各方利益主体行为，为相关工程实务问题的处理提供可靠的理论依据。投标保证金主要用于制约投标方在招投标阶段的行为，防止出现不诚信行为，成功包揽项目工程的投标方，在签订合同后还需缴纳履约保证金，用来担保承包商在实际施工过程中严格按照合同中的各项要求。当工程在规定时间内竣工，并且成功通过验收后，承包商还应向开发商提交质量保证金，该金钱之债主要是为了担保债务人在责任期内保证工程质量。可见，建筑工程保证金具有一定的担保性质。 第二，建设工程保证金有特定的用途。不同类型的保证金独立存在于工程实务中的不同阶段，转阶段后，相应的保证金也将自动失效，但可以通过转化，全部或部分成为

10、下一阶段的保证金。近几年来，我国各级地方发改委、市建委也都颁布了相应的法律文件对建筑工程保证金作了具体的规定，要求招标方对保证金实施集中监管，任何人都不得私自挪用工程保证金。 第三，建筑工程保证金是一种特殊性质的合同担保，所对应的债权人和债务人也都是特定的。 第四，建设工程保证金之债中，承揽双方权利义务所指的对象是特定的，即建筑工程保证金是一笔确定的资金款项，属于动产物权。 第五，当债务人向业主缴纳相应的工程保证金之后，资金由债权人监管，如果因某些因素，债务人没有按照规定要求履行文件或合同中的6指定内容时，特定债权人可以按照法律对其所缴纳的工程保证金进行处理，例如没收、扣押、扣划等等。 综上所

11、述，我们可以看出建筑工程保证金具有使用目的特定、在特定阶段内生效、权利主体和义务主体特定等多种特殊性质。 最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释中第 85 条明确指出：由债务人缴纳的保证金，债权人可独立占有，作为一种担保，一旦债务人无法履行招标文件或合同中的相关义务并且协商无果时，债权人可以将该笔资金作为债务人的补偿金使用。由该条规定我们可以将建筑工程保证金看作是一种存在于特定的权利义务双方之间，工程项目中开发商与承包商双方之间的金钱债务关系，其法律实施是一种质权的标的物。 三、法律实务案例分析 在详细了解了建筑工程金的种类及法律含义后，我们再结合具体的法律实务务案列进行详细的分析和讨论。

12、某承包单位在成功中标后，按照文件规定向开发商缴纳了规定一定数额的履约保证金，共计 48 万余元，然而承包商在正式开工后，项目部的资金周转出现问题，难以支付工程材料采购和运输等费用，于是项目部以自身名义从民间筹借了 37 万元。然而在借款合同到期后，项目部并没有按时偿还借款，所以，民间债权人向法院提起上诉，要求工程项目部归还借款，并且还申请保全承包单位之前向招标方提供的 48 万元履约保证金。法院在审理此案时，最终裁定保全履约责任金，判决生效后，强制性要求承包商在规定期限内偿还借款。但实际情况是，承包商在逾期后仍未偿还这笔民间借款，所以债权人发起二次上诉，在此情况下，7法院判决，直接从招标方扣划

13、履约保证金，对此，承包人提出异议，然法院并未予以采纳。 总的来看，法院的裁决与做法是正确的，但是就相关措施的执行来看，法院的部分做法存在部分不妥。由前面的介绍我们知道履约保证金是用于担保合同的履行的，主要包括质量、工期等方，当承包商违约后，由业主方按照法律进行处理，即该笔资金的担保对象是业主，使用权也在业主方。而法院属于合同外的第三方，扣划这笔款项存在一些不合理之处。 按照法律条文的明确规定，建筑工程项目中的业主享有针对承包商而言的担保物权，有权直接支配债权人提交的特定财产。本案中业主享有的是债权权利，而在法律规定中，物权等级要优先于债权，即在法律判决中，债权是不能与担保物权相对抗的。根据最高

14、人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第 13 条中的相关规定：法院在审理案件时，如果需要对当事人的担保财产实行查封、冻结、或者扣押等措施时，一般情况下，应由对该笔财产享有担保物权的一方保管资金；由法院保管的资金，其质权、留置权等各项权利并不会随着保证金保管方式的转移而发生变化。所以在本案例中，法院在承包商没有在规定时限内执行判决后，强行扣划履约保证金的行为，从严格的法律意义上来看，已然侵犯了业主方的担保物权，是不太恰当的，存在一定的争议。 四、结语 总而言之，不同类型的建筑工程保证金都具有各自特定的法律含义，8但是就目前我国现有的法律规定来看，在涉及到一些具体的实务问题时，则缺乏明确的规定，这就导致合同中权利双方就某一问题在理解时存在着一定的差异，在做法上有所不同，很容易就产生矛盾纠纷，所以有关人士在处理工程实务问题时，需严格遵循相关法律规定的要求，结合行业惯例，灵活分析、处理建筑工程上的金钱债务关系。 参考文献： 1徐江.建设工程保证金法律实务问题探析.中国招标.2012（29）. 2高玉兰.建设工程招标投标中履约保证金问题分析.建筑经济.2011（7）.