客观归责理论对于渎职类犯罪行为归责问题的启示.doc

1、1客观归责理论对于渎职类犯罪行为归责问题的启示摘 要 渎职类犯罪具有因果关系的法律拟制性、因果关系的多重性和原因行为的多样性特点。围绕犯罪行为责任认定出现的理论学说存在以事实判断替代规范判断的思维方法上的缺陷，客观归责理论关于行为与结果、行为与归责的关系的价值分析与规范判断方法为渎职侵权犯罪的归责提供了一个全新的思维范式。 关键词 渎职侵权 犯罪 归责 作者简介：喻义东，湖南理工学院教授，研究方向：刑事法学理论。中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.10.298 渎职类犯罪与其他类型的国家工作人员职务犯罪相比，具有案发率高、隐蔽

2、性强、危害性大的特点。但是，与其他职务犯罪相比，渎职侵权犯罪查办、归责难的问题比较突出，这与渎职类犯罪的特殊性有很大的关系，同时，也与司法实务界认定渎职犯罪的理论范式相关联。 一、渎职类犯罪因果关系的特殊性 因果关系在刑事责任的认定中占有重要地位，它是连结案件事实和法律责任的纽带，也是正确课加刑事责任的前提条件。由于渎职类犯罪中职权职责关系具有法定性、复杂性、分散性及模糊性等特点，导致其因果关系具有相当的特殊性。这种特殊性主要体现在以下几个方面： 2一是因果关系的法律拟制性。渎职类是典型的法定犯，其构成要件中的犯罪行为、犯罪结果及其因果关系均为法律拟制的规定。与自然犯罪的因果关系不同，渎职犯罪

3、行为与结果之间的因果关系不一定存在实事上的引起与被引起的事实关系，渎职犯罪因果关系的认定一般是基于法律的规定。二是因果关系的多重性。普通刑事案件的因果关系一般表现为一因一果，但由于渎职犯罪中职务行为的链条长、环节多，渎职行为与危害结果的之间的关系具有间接性，危害结果的出现可能涉及到不同国家机关及其工作人员的渎职行为，期间也可能介入其他人为因素或自然现象，渎职犯罪经常表现为一果多因的状态。例如，如河南洛阳“12.25”特大火灾案中，工商管理部门、消防部门、当地公安部门、文化主管部门的渎职行为都可能是犯罪结果发生的原因 。三是原因行为类型的多样性。渎职类犯罪中，作为原因行为的渎职行为从行为特征上看

4、，既有故意犯罪，也有过失犯罪；既有作为方式实行的犯罪，也有不作为犯罪。这种犯罪特征的多样性也极易导致因果关系的认定上的复杂性。 总之，渎职类犯罪因果关系的法律拟制性、因果关系的多重性和原因行为类型的多样性使得其因果关系的认定变得较为复杂。也正是因为这些特点，使得利用相关法学理论分析渎职类犯罪因果关系的问题时产生了较大的争论，因而，需要以新的思维范式来解决这一问题。 二、渎职类犯罪分析的传统理论范式及其缺陷 在渎职类犯罪因果关系的认定上，司法实务界一般都通过因果关系理论进行归责判断。因果关系理论具有以下特点：一是原因行为对于危害结果具有相应的可能性，二是这一可能性应合乎规律地引起某一危害3结果的

5、发生，即可以认定因果关系的存在，三是因果关系是特定条件下的因果关系。基于这些特点，当行为与结果之间具有必然、直接的因果关系时，当然应将结果归责于行为，问题是我们怎样才能确定必然、直接因果关系的存在，也就是怎样才能认定通常所说的危害行为本身包含了产生危害结果的根据？而当存在介入其他因素后，又如何认定因果关系？为了较好地解决包括渎职犯罪在内的犯罪因果关系认定问题，学界将国外刑法学理论中的“条件说” 、 “原因说” 、 “相当因果关系说”等常说引入我国法学理论，但是，从实践来看，围绕渎职犯罪因果关系认定的争论并没有平息，甚至引发的争议也越来越多。在笔者看来，上述因果关系理论所面临的主要问题就是以事实

6、上的因果关系替代法律上的因果关系，以事实判断替代规范判断。例如，必然因果关系说认为当然危害行为中包含了危害结果产生的根据，并合乎规律地产生了危害结果时，就认定为刑法学上的因果关系成立，但“危害行为中包含了危害结果产生的根据”只能作基于经验的事实推测。再如，相当因果关系说的“相当性”是指一般的社会生活经验，这种相当性的判断也是基于经验的事实判断。而条件说的缺陷就在于基于“思维排除法”的经验分析与事实判断无限扩大了因果关系的存在的范围 。在这种情况下引入客观归责理论分析渎职犯罪的因果关系是十分必要的。 三、客观归责理论视角下渎职犯罪的归责方法 面对因果关系学说的诸多缺陷，上个世纪以降，西方学界开始

7、以规范论修正条件说的缺陷，出现了 30 年代德国学者 Honig 的客观的目的可能性归责论、70 年代初 Roxin 等学者规范的保护目的理论，并最终形成4了具有普遍影响力的客观归责理论。 客观归责理论是对黑格尔学派“将结果当做行为人的作品而归责给行为人”思想的回归，这种回归是以因果行为论和条件理论为前提的直接目的在于限制条件理论所造成的“无限制的回溯” ，并通过对相当理论的重新认知而完成的。这一理论认为，行为归责应从“客观目的性” 出发， 这种目的性不是基于人的意志支配性，而是基于行为人的行为是否制造了侵害法益风险，并且这种风险在犯罪构成要件的结果中实现，同时，对法益侵害结果的实现是以行为人

8、违反规范为前提的。据此，客观归责原则包含三个判断标准：（1）行为人制造了法所不容许的风险；（2）这个风险在结果中实现了；（3）这个结果是构成要件规定的结果。 与因果关系理论在方法论上存在的诸多缺陷比，客观归责理论最大的优势在于“客观归责理论是实质的规范判断理论。因果关系有无问题是一种事实判断。客观归责的判断是在因果关系得以证成的基础上的归责判断，这是一种实质判断。 客观归责理论是在确定了事实的因果关系的前提下，就结果归属进行的规范判断。 基于客观归责理论，笔者认为，渎职类犯罪的归责体系包括如下三个步骤：第一，行为人的渎职行为对法益制造了不被容许风险。不被容许的风险是指基于刑法规范评价的不被容许

9、的风险。渎职行为是否制造了法所不容许的风险也必须从规范的视角来看，也就是说，风险的认定应基于这些规范包括职务规范、职业规范、行业规则等，也就是说风险的认定以“渎职”为前提。如果渎职行为违反了这些规范而导致风险出现，就应认定渎职行为制造了不被容许的风险。第二，不被容许的风险5在结果中实现了。不被容许的风险在结果中是否实现可以基于以下规则进行排除：（1）渎职行为虽然制造了风险，但风险未实现，成立未遂犯（或不成立犯罪） 。 （2）如果风险虽然实现了，但并非不被容许，则亦不可归责。例如，负有食品卫生监管义务（职则）的国家机关工作人员某甲，因疏于监管导致某食品加工企业在生产该食品时，消毒的部分环节缺失，

10、致使其生产的食品中含有某种病毒，三名消费者食用该食品后感染相关病毒而死亡。事后发现，即便有消毒环节，仍然无法杀死相关病毒。也就是说风险并未实现，因此，某甲这种基于过失的行为完全不可归责。 （3）渎职行为所引发的结果不在注意规范的保护目的的范围之内。客观归责以条件关系为基础，但对条件的选择必须基于客观的目的性，法律禁止某种违法行为，是基于法益保护目失，如果这种行为不在法律规范的保护目的范围之内，就没有禁止的必要了。所以，必须目的性地判断什么行为是违法行为。例如，想杀人，则劝人到台湾旅行，并希望在台旅行时出车祸死亡，这就不符合规范保护目的，即使真的旅行者在台湾意外死亡，也不可归责于行为人，因为，禁

11、止杀人的规范保护的目的是禁止非法剥夺他人生命，而不是禁止劝说别人旅行。第三，这个结果存在于构成要件的效力范围之内时，才可以归责给行为人。也就是说，渎职行为所引起的结果必须是构成要件所要求的结果。从规范的角度来看，渎职罪构成要件所要求的结果是基于渎职犯罪的保护法益所设定的结果，当这一结果侵害了渎职犯罪所保护的法益时，才能认定为这个结果在渎职犯罪的要件效力范围之内。一般来说，渎职犯罪所要保护的法益是国家机关的正常管理秩序、活动秩序、公民人身权利、民主权利、6公私财产权益等。因此，认定渎职犯罪的结果是否在构成要件的犯罪之内应具备以下条件：一是渎职行为主体的特定性，即刑法规定的犯罪主体；二是渎职行为违

12、反了职务规范，即是职务行为；三是危害结果侵害了渎职侵权犯罪所要保护的法益。 综上所述，渎职侵权犯罪具有因果关系的法律拟制性、因果关系的多重性和原因行为的多样性特点。在归责问题上现有理论学说存在以事实判断替代规范判断的思维范式上的缺陷，而客观归责理论的关于行为与结果、行为与归责的关系的价值分析与规范判断方法为我们提供了一个全新的渎职犯罪归责启示。 注释： 杨书文.过失型渎职罪中的因果关系研究.人民检察.2006（10）. 意杜里奥?帕多瓦尼著.陈忠林译评.意大利刑法学原理（评注版）.北京：中国人民大学出版社.2004.118. 日山中敬一.刑法总论.成文堂.2008.248. 许永安.客观归责理论研究.北京：中国人民公安大学出版社.2008.38. 周光权.客观归责理论的方法论意义.中外法学.2012（2）.