礼与法的变局与反思.doc

1、1礼与法的变局与反思摘 要 伴随着依法治国进程的开展， “法治”已成为时下法律理念的核心，然而对我国这样一个具有浓厚乡土社会传统，长期以家族为社会的基本单位的国家来说，推行个人本位的法律理念效果并不理想，甚至阻力重重，主要原因之一是自发产生于中国社会的“礼”在发挥作用，因此在法治建设中研究礼与法的关系及其各自发挥的作用，并探索现代法律如何在从家族本位向个人本位转变的潮流中取舍，处理好传统与现代礼与法的关系具有重要意义。 关键词 礼 法 家族本位 个人本位 基金项目：甘肃省社科规划项目：“中国传统法律文化与法治建设的冲突与融合研究” ，编号： 13YD0078。 中图分类号：D90 文献标识码：

2、A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.10.004 马克思韦伯曾在其新教伦理与资本主义中指出：“任何一项事业的背后，必须存在一种无形的精神力量。 ”而中国法治建设的背后，显然也必须有强大的精神力量作为后盾，这一点毋庸置疑，这一强大的精神力量便是其背后所蕴含的法律文化。 对于法律文化这一概念，在相关论著中存在差异，并无统一的概念。笔者认为，理解法律文化不应该仅仅从某一方面来定义，不免具有一定的片面性，而应该从一个相对宏观的层面来系统把握，因此较为认同余2语和先生的看法：“法律文化是普遍存在于社会生活中的意识形态、社会规范、社会制度、社会心理中有关法的所有内容组成的一个

3、统一的体系 ”。法律文化具有普遍性，存在于人们现实的社会生活中，并且寄托着人们相同的法律价值取向、情感认知，具体包括诸多方面，例如法律观念、法律知识、法律运作、法律传统等等以及与它们相关的一些列法律制度和法律思想。在对法律文化的定义及范围尝试着作出理解之后，回归到中国法治建设中，探索支撑法治建设的主要力量，不难发现其中最主要也最为显著的就是中国传统家族本位下的法律文化和现代法制中借鉴、学习西方法制语境下个人本位的法律文化。由于中西方地理位置、生产生活方式、物质生产条件的不同，在法律实践中逐渐形成了不同的法律文化，而在全球化的潮流中，文化之间也存在不可避免的交流与碰撞，因此在法治建设中存在两种及

4、以上的法律文化形态实属正常，关键是处理好他们之间的关系，使之共生共荣，协调发展。 一、家族本位下的法律文化 家族本位下的法律文化的集中表现形式之一就是“礼”的文化。为了维护统治秩序的稳定，统治者迫切需要建立起一套与农耕经济基础和宗族制度相适应的调整和控制社会生活的制度，最终在儒家思想的主导之下，确立了“礼”调整社会的格局。 礼对封建社会以家族为本位的法律之形成起到了重要作用。中国古代的法律中到处可以看到受家族本位影响的印记，甚至可以说等级观念、家长制、伦理纲常等毫无例外地为法律所保障。在家族本位之下，重家族轻个体，以服从作为行为准则。随着家族结构的完善和发展，在具有3显著等级差序兼有血缘情谊的

5、组织结构中，君臣、父子、夫妻、兄弟，尊卑、长幼、孝悌之序便稳固存在了，主要依靠在“礼”的基础上以义务为本位的法来维持，通过家族族规、家法来保障，通过个人的自律与服从来实现，个人利益服从于家族利益，也即私利服从于公利，个人淹没在家族之中，其权利及价值难以得到保障，相应地法律所体现的精神就是对于个人权利的否认、打击和压制。这也体现出家族本位下的法的另一目的和存在意义就是为公而去私，牺牲自己的利益维护家族甚至是国家的利益，而这种思想早已有之，正如韩非子中所述：“夫立法令者，以废私也，法令行而私道废矣。私者，所以乱法也” ，能去私曲就公法者，则民安而国治；能去私行行公法者，则兵强而敌弱” 。 礼与家族

6、本位的法，刚柔相济，共同维护着社会秩序，而支撑和维护家族本位法的恰恰是其背后的礼的文化，礼是内在认可和内心确认，法是外在的规则与约束。因此在传统社会不论是礼还是法，都是围绕着最大化家族利益和维护家族秩序的，它是道德伦礼、是纲常、是教义。所以，说“社会乃是身份之社会，法律乃是伦理之法律” 一点也不为过，二者相互渗透，相互作用，追求一种相对和谐的秩序。 二、个人本位下的法律文化 由于地理、气候条件的差异，西方并没有形成同中国相同或类似的自给自足的自然经济，而是另一番截然不同的景象。在实践方面，西方开阔的地理环境和便利的海上交通为发展商业活动提供了优越条件，促进了不同地域的经济贸易的发展和人员的往来

7、交流，各种不同的文化也在不断地碰撞与融合，在这一过程中，先进的、主流的观念将会被保留，4落后的、保守的观念逐渐被淘汰，因此文化一直处于一种较为开放的状态，比较容易吸纳外来的东西。在交易的过程中，大家往往是以自我为中心，关注自身、关注竞争对手，注重个人的人格和尊严，等价交换的平等观念深入人心，法律面前人人平等成为现实迫切的要求。从一开始，伴随着商品经济的发展，家族的血缘联系就被以地缘为纽带的人际交往冲淡和分散，这种现实状况决定了早期西方国家的统治传统体现出以地缘或者依地域而统治的特征。在思想方面，西方法律思想中有保留着很浓厚的“自然法”的传统，古希腊人曾把自己称作“自由人” ，认为每个人都是平等

8、而具有理性的，都有个人的权利，何治江对其做出了恰当的描述：“社会中的每一份子，作为人，都是自由的；社会中的每一份子，作为公民，地位都是平等的；作为个人，都是独立自主的。 ” 由上述分析可知，宗族本位在西方的法律传统中并没有产生太大的影响，在经过一场深刻的思想解放运动文艺复兴之后，在路德宗教改革的进一步推动之下，传统的家族结构受到很大冲击，几近面临解构。自此之后，西方人最终选择了个人本位，逐渐形成市民社会，强调个人在人性和法律上的彻底解放，宗族的力量被极大削弱，个人的地位得到了有力的保障，相应地法律也肯定了个人在社会生活中自由平等的地位。而在市民社会下形成的法律文化是一种权利本位的法律文化，彰显

9、了对个人权利和自由的保障。 从帝国主义入侵的那一刻起，中国遭遇了前所未有的大变局，文化的交流与碰撞便不可避免。在向西方学习的高潮中，法律作为向西方学习的一部分内容，开始被大规模引进，自此西方以自由、权利、平等为内容的个人本位法律观登上了历史的舞台。5与之相对应，传统的家族本位法律文化遭遇了巨大的挑战，两种力量一直在进行博弈，直至今日，大家族几乎已经不复存在，在我国实行计划生育之后家庭变得越来越小，甚至在城市地区核心家族占绝大部分，随着社会的发展，民主法治观念广为传播。可以说现代社会个人本位已经形成，人们更加关注自身，当个人利益与团体利益（家族利益、国家利益、社会利益）相互冲突时，法律制度的设计

10、可能会优先考虑个人的利益，这与我国的大道为公的传统思想是完全相悖的，此时的礼法关系研究主要集中在个人本位下的法，正如费孝通所说：“礼治的可能必须以传统可以有效的应付生活问题为前提，乡土社会满足了这一前提，因之它的秩序可以以礼来维持，一个变迁很快的社会，传统的效力是无法保证的。 ”中国在近现代社会的变迁过程，法律文化也在变迁，由传统的乡土社会向法治社会的转变过程，也是一个由传统“礼治”向“法治”过渡的过程。 三、家族本位与个人本位法律文化的冲突与融合 在漫长的历史演进过程中，中国传统法律文化以其显著的家族本位特色形成独特的法律品格，屹立于世界法律文化之林，形成了颇具影响力的“中华法系” 。而进入

11、近现代，面临着几千年未有之大变局，面对急剧变革的中国社会和个人本位法律文化的冲击，家族本位法律文化在转型中将如何应对？探索这一问题也成为研究中国传统法律文化的基本任务。不可否认，家族本位法律文化和个人本位法律文化各自有其独特的优势，也有自身难以克服的缺陷，虽然家族观念逐渐被冲淡，但是家族本位留下的伦理影响并未完全消失，作为传统文化的一部分依然影响着6近现代中国的立法与司法；另一方面，一直以来对于个人本位法律文化的学习、吸收也从未停止，面对这种二元甚至多元结构，全盘移植或者一味坚持传统都是不现实的，探索二者的共性，求同存异，实现协调发展才是具有现实意义的。 （一）家族本位法律文化的优势和不足 家

12、族本位法律文化有自身独特的优势：家族本位法律文化有利于增强社会的凝聚力。家族作为社会的基本单位，传统的家族本位法律文化强调家族的和睦、团结，亦体现了对国家、民族的认同，对家族长辈的孝与对国家的忠深入交融在一起，孝道中包含着浓厚的忠的思想，这样使得家族与国家有了紧密联系的结点。基于这种联系，便使得家族文化突破了家族的范围，在整个社会范围内形成一种广泛的社会信念。家族本位法律文化有利于建设社会伦理体系。因为深受“礼”的影响，家族本位法律文化历来注重强调人伦，体现伦理道德。因此，家族本位的法律文化有利于弘扬道德、教化人心，对建设当今社会中的家庭文化及社会伦理观仍然有着积极的意义。 家文化中的“亲亲相

13、隐” 、 “仁” 、 “和”等思想对法律的积极作用不容忽视，然而，我们同样也需要剖析这种家族本位的法律文化自身存在的难以克服的缺陷。 传统的家族本位法律文化，往往存在礼与法难以明确界分的问题，导致法律的伦理化，甚至沦为道德的附庸，法律可以随血缘、等级灵活变动。由于血缘上的联系不可避免地将家庭内部的人情关系向外部扩散，导致社会生活具有了一定的世俗化、人情化特征。在现代社会中，在7“家文化”基础上甚至延伸出了一套社会规则体系，对于人们的社会生活、交往习惯、礼节等方面做出了具体的规定，成为一种思维模式，其适用范围也不仅仅是家庭、家族，而是扩散到了社会生活的角落。这种模式下最突出的表现就是一系“潜规则

14、”现象的形成：世俗、人情甚嚣尘上。 （二）个人本位法律文化的进步和局限 个人本位的法注重个人作为单独的个体所具有的独立人格和基本权利，最大限度地保障了法的个体价值，个人的权利、个人选择得到了尊重。相比于家族本位维护家族利益、公共利益，个人本位更强调对个人利益的保护，也即对私权利的保障。有利于保障家庭成员之间平等的地位，培养个体独立性。利于确保法的顺利实现。有效减少熟人社会” 、“伦理人情”产生的网状的结构关系对法律实现可能产生的不必要的干扰。 个人本位法律文化的优越性显而易见，但过度地强调个人主义也会出现一些负面效应，暴露出个人本位的法所具有的局限性。 但过度强调个人自由不利于增强凝聚力，可能

15、会导致家庭成员关系疏远，不利于家庭内部的和谐，导致社会人情的淡漠。我们有了众多的法律规定，却少了许多“仁” 、 “和” 、 “善”的道德温情，因为害怕被讹诈，害怕自己遭遇到不必要的麻烦，害怕自己的利益遭受到一点点损失，于是人与人之间正在变得越来越疏远，关系也越来越淡漠。 （三）中国传统法律文化与现代法律文化的融合 鉴于以上分析，家族本位与个人本位两种不同的法律文化具有各自8独特的作用和功能，各有利弊，体现着不同的价值取向。在我国经济社会正在进行急剧变革的大背景之下，反思家族本位与个人本位法律文化之间的关系，实现礼与法的现代融合成为本文论述的核心问题，也是笔者写作的最终目的。 曾宪义曾经说过：“现代社会脱胎于传统社会，包含着对传统性要素的肯定和保留。在传统与现代之间不存在一条不可逾越的鸿沟，在法律文化的发展进程中往往会出现这样的现象：法律