论行政公益诉讼的宪法基础.doc

1、1论行政公益诉讼的宪法基础摘 要： 我国行政诉讼法要求原告与被诉行政行为之间存在利害关系，奉行的是主观诉讼原则。行政诉讼承担着对民主的捍卫功能和实践功能，但是在主观诉讼原则之下公民无法通过司法途径参与公共事务管理并维护公共利益，行政诉讼制度的民主根基被削弱。不断膨胀的行政权几乎垄断了对公共利益的解释权和维护权，法院无法通过司法权对其进行有效制约。利害关系要件和过于狭窄的受案范围导致为数众多的行政违法行为无法接受司法审查，延缓了行政法治的进程。权利的发展变化导致公民与行政行为的利害关系弱化，对权利救济制度提出新的要求。传统行政诉讼模式因此遭遇合宪性危机。行政公益诉讼制度是对传统行政诉讼模式的有益

2、补充，我国初步建立了行政公益诉讼的制度框架，但仍然需要在试点的基础上不断探索该制度的完善之道。 关键词：行政公益诉讼；主观诉讼原则；公共利益；利害关系；宪法 中图分类号：DF74 文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.03 一、公共利益的呼声与回应 如何有效地治理环境污染、公共安全、食品和交通等涉及公共利益的事项已经成为一项全球性的议题。进入 21 世纪以后，我国也进入了公2共领域的问题多发期，河流污染、雾霾和食品安全成为多数公众所关心的议题，如何通过制度性的手段治理这些难题不仅关系到公共利益的维护，更是对国家治理能力现代化的重大考验。在此背

3、景下，党的十八届四中全会首次提出要探索建立我国的公益诉讼制度，无疑是对公众保护公共利益呼声的有力回应。作为公益诉讼制度之一种，域外法治经验已经表明行政公益诉讼制度对于维护公共利益的积极作用，这直接影响了我国学者对这一制度的认知 国内学者对行政公益诉讼研究的代表作有：黄学贤，王太高.行政公益诉讼研究M.北京：中国政法大学出版社，2008；王珂瑾.行政公益诉讼制度研究M.济南：山东大学出版社，2009；路国连.论行政公益诉讼由南京紫金山观景台一案引发的法律思考J.当代法学，2002（11）.。 以诉讼目的为标准，行政诉讼可以分为主观诉讼和客观诉讼两种模式1。主观诉讼的目的在于为相对人提供权利救济以

4、维护私益，通常要求起诉者与被诉行政行为之间存在利害关系。客观诉讼旨在维系客观公法秩序或公共利益，仅对起诉者作出形式上的要求而不必受到行政行为的现实侵害2。我国行政诉讼法要求行政相对人获得原告资格的要件之一是要与被诉行为之间存在利害关系 参见：行政诉讼法第 25 条第 1 款之规定。 ，奉行的是主观诉讼原则 为叙述方便，本文将这种秉持主观诉讼原则的诉讼模式称为“传统行政诉讼模式”或“传统模式” ，以区别于行政公益诉讼。 ，作为客观诉3讼的行政公益诉讼制度则是在回应“如何监督政府在公共利益领域的不法行为”等问题的基础上逐渐发展起来的3。 事实上，作为行政诉讼的类型之一，行政公益诉讼并不存在独有的宪

5、法基础，它与现行的行政诉讼制度立足于相同的宪法根基，只是由于当代政治与社会的发展变迁导致传统行政诉讼模式已经无法完全满足宪法的要求，行政公益诉讼才获得发展契机。那么，行政诉讼制度的宪法基础包括哪些方面？根据现代汉语词典的解释，所谓“基础”是指事物发展的根本或起点4；从法学角度来看， “宪法基础”对于一项公法制度的规范含义有两层：一方面，具体制度之构建要有基本的（直接或间接）宪法和法律依据，以解决制度的宪法“资质”问题，可称之为静态基础；另一方面，则是对制度的运作进行引导和规范的宪法基本原则和目标，以约束制度在宪法设定的框架内运转，可称之为动态基础。因此，行政诉讼制度只有兼具静态和动态宪法基础才

6、能谓之为“合宪” 。 行政诉讼法第 1 条宣称“根据宪法，制定本法” 。根据学者的研究，该条款的规范内涵之一是国家通过创制性立法对宪法权力进行细化5，据此可以认为行政诉讼法是对国家审判权和司法制度相关宪法条款的细化。而且，根据基本权利作为客观法的建构功能，行政诉讼法也可以被认为是对宪法第 41 条第 1 款关于公民批评、建议、申诉、控告等权利提供的制度性保障6。这些条款构成了行政诉讼制度的静态宪法基础。本文所要尝试进行的则是从动态角度分析行政诉讼制度的宪法基础，因为自 1989 年行政诉讼法颁布实施以来，无论是政府“依法行政”的含义还是国家对人权保障范围都发生了较大变化7，事实上对行4政诉讼制

7、度提出了新的要求，但是行政诉讼法直到 2014 年才完成第一次修正，而且对行政公益诉讼制度仍然持排斥态度，因此，传统行政诉讼模式是否还能满足宪法的要求就存在一个很大的疑问，这也构成了本文基本的问题意识。 虽然我国不同学者对宪法基本原则的表述各有不同，但是从不同学说的交集来看， “法治” 、 “民主” 、 “分权”和“保障人权”作为宪法基本原则是学术界的共识 参见：张庆福.宪法学基本理论M.北京：社会科学文献出版社，2015：176-188；周叶中.宪法M.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2003：93-105；韩大元，林来梵，郑贤君.宪法学专题研究M.北京：中国人民大学出版社，2008：

8、138-146.。本文将以宪法基本原则为棱镜，考察我国传统行政诉讼模式对上述原则的实现程度，为了避免论证逻辑的混乱，文章以下各部分基本按照“原理规范问题”的路径展开，即首先阐述行政诉讼与宪法各原则之间的关系，然后阐释相关宪法条款的规范内涵，最后结合我国行政诉讼的现状指出存在的问题以及行政公益诉讼如何能够解决这些问题，文章结尾对我国行政公益诉讼制度的实践作出评价和展望。 二、行政诉讼与民主 以司法活动为核心的行政诉讼制度如何承担民主功能？这是一个必须要回答的问题，因为一般认为，司法过程和政治过程有着不同的价值取向。前者是指法官审理和裁判案件的过程，以探寻真相、实现正义为目标，强调从业者的专业性；

9、后者则是按照多数决原则决定公共利益的5过程，以民主为导向，注重不同社会成员的政治参与。机械地将民主规则引入司法会在很大程度上破坏法律职业者的专业判断，极端时甚至会导致民众情绪主宰一切而深陷法律虚无主义的泥潭（如“文革” ） 。不过，法官裁判活动对机械民主规则 的排斥并不意味着诉讼制度不能承担民主功能。因为一方面，将民主简单地定义为“少数服从多数”是一种轻率的做法。以下的分析将说明，民主既是一种价值理念，也是一种程序机制，还意味着公民对公共议题的参与；另一方面，诉讼程序并不仅限于法官的裁判活动，广义的司法民主除了司法机构的民主工作机制，还包括司法权力来源的民主性、司法权力运作的民主政治背景以及公

10、民对司法程序的参与8。本文认为，行政诉讼制度的民主功能主要包括对人民主权原则的捍卫功能以及对参与式民主的实践功能，具体的宪法依据则是我国宪法第二条之规定。 从民主的历史发展脉络来看，古希腊时期的民主系指“人民统治” ，强调城邦公民对公共事务的直接参与，认为公民（自由人）只有在参与公共事务的过程中才能实现自我价值。这种古典民主模式建立在小国寡民的基础之上，但随着国家版图的扩大几乎无法实现。现代民主理论立足于现代民族国家疆域广阔（相比较城邦而言）的现实，发展出以代议制为核心的现代民主模式，典型代表为熊彼特的竞争性精英主义民主9。20 世纪后期以后，代议制民主模式在日常政治中对公民的排斥招致越来越多

11、的批判，作为代议制民主的补充，参与式民主受到重视并逐渐从理念转化为现实的制度构建 例如，党的十八届四中全会审议通过的中共中央关于全面推进依6法治国若干重大问题的决定把“公众参与”列为重大行政决策的程序要求之一。 。因此，民主既可以指代“人民主权”这一理想的政治共同体形态，也可以指现实中基本的程序规则和公民对公共生活的参与。 那么，行政诉讼是如何实现对民主的捍卫功能的？可以通过卢梭的社会契约理论回答这一问题。在社会契约论一书中，卢梭提出了一个“主权者政府臣民”的政治法的平衡结构。在此结构中，主权者既是公意，也是公共利益，具有最高性。公意通过立法得以客观化、实在化，剩下的问题便是如何在个案中遵守法

12、律，这便是政府的责任。主权者通过政府这一中间体实现对臣民的统治10。政治共同体的健康与稳定有赖于政治结构的平衡，但是，由于政府并不必然总是会严格依照立法办事，平衡结构就有被打破的可能，进而会危及人民主权原则的实现。行政诉讼的作用就在于守护立法，对于政府违反立法的行为进行纠正，维持政治结构的平衡。在此意义上，行政诉讼制度通过克服因政府功能异化导致的民主危机而承担对人民主权的捍卫功能。 行政诉讼民主功能的另一个方面是对于参与式民主的实践功能。通过前文对民主历史发展的概述可知，参与式民主是在对代议制民主批判的基础上发展起来的，其核心要义在于实现民主的社会化，即民主并不仅限于代议制下的选举活动。为了实

13、现所有人最大程度地参与，民主可以在社会生活的诸多领域如社区和工作场所中进行，公民通过对公共生活的参与实现学习和自我教育的目的11。行政诉讼虽然在本质上是一项司法制度，但是除了单纯的法官裁判活动，还包括原告和其他诉讼参与人对诉讼程序的参与。这实际上也是践行参与式民主的场所。退一步7说，即便不把对诉讼程序的参与视作是一种民主的实践，那么，当公民在其他公共场合依据宪法之规定管理经济文化事业、管理社会事务的权利被剥夺或限制的时候，同样需要司法提供救济，这时行政诉讼便体现为一种对民主权利的救济功能。 我国宪法第二条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级

14、人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。 ”本条款具有三层规范内涵：第一，对人民主权原则的宣示，将“主权在民”设定为建构国家的最高政治理想和目标；第二，人民代表大会制度是人民主权原则的现实表达，国家其他制度应当以人大制度为核心构建，并且负有维护人大制度的职责；第三，公民享有参与管理公共事务的权利，国家有为公民提供参与公共管理渠道的宪法义务，避免公民在选举人大代表之外的日常政治中沦为看客。毫无疑问，在本条款确立的以人民代表大会制度为基础的人民主权模式之下，法院在行政诉讼中依据法律审查行政机关的行为，就是在捍卫人民主权原则，就是在践行民主

15、捍卫功能；允许公民将任何行政违法行为起诉至法院而不论是否存在利害关系，就是在履行宪法义务，拓宽公民参与公共事务管理的渠道，践行对参与式民主的实践功能。 然而，现实政治的发展给人民主权的理想模式提出了挑战。议会主权的衰落和行政权的膨胀几乎成为世界性趋势。行政机关不断获得“准立法”和“准司法”性质的权力， “依法行政”逐渐沦落为“依规章行政”，行政过程有时甚至成为对立法过程的拟制与替代 8根据国务院法制办提供的数据，截至 2014 年 9 月底，中国已经制定现行有效的行政法规 737 件，国务院部门规章 2856 件，地方政府规章8909 件。 （参见：储信艳.我国已制定现行有效行政法规 737

16、件EB/OL.（2014-11-06）2016-04-13.http：/ 。在公共利益重要性凸显的当下，行政权的膨胀导致行政机关事实上掌握着对公共利益的解释权和维护权，因此充满了滥用权力的风险。按照社会契约论的观点，如果政治平衡结构出现扭曲，由于立法权被架空，公意（公共利益）实定化的道路越发狭窄，而政府的权力却几近不受限制，甚至可以扭曲公意（公共利益） ，进而构成对人民主权原则的威胁10100-105。受制于传统行政诉讼模式对利害关系的要求，作为政治结构平衡阀的行政诉讼制度无法有效地对违法的行政行为进行审查，导致其对民主的捍卫功能受损；公民无法通过诉讼程序参与对公共生活的管理，行政诉讼对参与式

17、民主的实践功能也无法实现。行政公益诉讼在相当程度上可以巩固行政诉讼制度的民主根基，它通过审查政府实现公共利益的行为挽救被扭曲的公意，捍卫人民主权原则，通过接纳公民行使诉权参与诉讼程序践行对民主的实践功能。 三、行政诉讼与分权 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是人类万古不变的一条经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止” ；“从事务的性质来说，要防止滥用权力就必须以权力约束权力”12。孟德斯鸠的分权学说奠定了后世政治制度的基础；麦迪逊在阐释美国分权制衡的体制时也将人性与天使作比较，提出由于人非天9使，由人组成的政府便需要内部和外部制约的论断13；而按照卢梭的社会契约理论，分权之所以

18、有其必要，是因为立法、执法和司法分别为性质不同的活动，在实现公意过程中承担的责任不同。司法权分立于行政权的意义在于对政府可能歪曲公共利益的行为进行纠偏。因此，分权和制衡本身并不是目的，它之所以重要是因为它作为手段对于实现公共利益而言必不可少。 我国宪法第 3 条第 3 款规定“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督” 。该条款建立了我国行政诉讼制度所处的权力结构，确立了分权原则。人民代表大会不仅是国家权力机关，还是立法机关；行政机关和司法机关均由人大而生，宪法地位平等。但是需要明确的是，在人大至上的前提下，我国宪法语境中的分权主要是指行政权与司法权的分离，行政

19、诉讼制度正是建立在行政与司法分权的基础上，通过司法权对行政权的审查，监督行政机关依法行政，维持宪法权力结构的动态平衡。 在 2004 年修宪过程中，我国学者对宪法修正案中的“公共利益”概念进行了热烈的讨论。一个基本的共识是，公共利益是一个不确定法律概念，任何希望明确其具体内涵的努力注定会失败，而消解公共利益不确定性的最佳途径是民主和分权：一方面，何为公共利益需要由人大经过民主程序决定14；另一方面，公共利益也是一个宪法分权问题，在法律作出概括式规定之后，行政机关在执法中具体落实，司法机关则在出现争议时介入15。不过，围绕公共利益之民主和分权的实现还依赖于两个基本条件：第一，立法民主的健康运转，

20、以确保不同群体的利益10在立法中能够被代表；第二，必要的司法能动，因为法院在审查政府行为是否符合公共利益时，必然会遇到对不确定法律概念的解释问题，此时法院需要运用司法裁量权对何为公共利益作出再次评价。 但是，现实政治中我国权力结构却出现异化，前文已提及，行政权的主导作用愈发明显，同时，不断扩张的行政权甚至威胁到司法权，成为司法独立的某种阻碍16。在行政诉讼领域，权力结构的异化造成的结果是行政机关垄断了公共利益的解释权和维护权，根据传统行政诉讼模式，公民只能在个案中主张自己被限制或剥夺的利益并不处于政府的公共利益范围，但是不能直接质疑政府行为是否真的在维护公共利益，这几乎无法有效规范政府实现公共

21、利益的行为。权力结构异化的另一个后果是法院不能对行政机关实现公共利益的行为进行有效监督。根据我国行政诉讼法的规定，法院在行政诉讼中的审查范围不受原告诉讼主张的限制，可以对行政行为的合法性进行审查，但是，与行政权扩张相伴而生的是越来越多领域需要行政机关作出专业性、技术性判断，这要求法院在对行政行为进行合法性审查时保持适度的尊让与克制17，因此司法权对行政权的制约功能有限。 然而，当代中国公共利益频繁受损的现实，说明政府在诸多管制领域的行为并非完美地代表和实现了公共利益，来自司法机关的审查仍然尤其必要。由于司法不告不理的特性，法院要介入公共利益领域，首先要获得启动程序的力量，因此，打破传统诉讼模式对利害关系的要求，允许与行政行为没有利害关系的公民和组织起诉就越发有其必要。与此同时，需要赋予法院更大的司法裁量空间，让司法权在更大范围和更高