论人权两公约中的自由权与社会权.doc

1、1论人权两公约中的自由权与社会权摘 要 人权两公约中，A 公约与 B 公约分别关注自由权与社会权，二者集中体现了两类权利的差异。在权利内容上，二者关注的具体权利有所不同，即使两类权利涉及统一领域，也关注不同的方面；在国家义务上，A 公约要求国家承担积极作为义务，B 公约要求国家承担尊重义务与保护义务；在权利救济上，B 公约要求国家对自由权负有救济义务，而A 公约并未要求国家负有救济义务；在权利限制上，两类权利均由适格机关依照法定程序制定的法律加以限制，但 B 公约对自由权的限制更为严格，规定也更为具体。自由权与社会权均源于人身的固有尊严，均需各国予以保障实现。关键词 基本权利 自由权 社会权

2、国际人权公约作者简介：田冉，首都师范大学政法学院 2010 级硕士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。经济、社会、文化权利国际公约 （学理上称之为 A 公约）和公民权利和政治权利国际公约 （学理上称之为 B 公约）统称“人权两公约”，是最重要的国际人权公约。A 公约于 1976 年 1 月 3 日生效，1997 年 10月 27 日，我国政府代表签署了该公约，2001 年 2 月 28 日，全国人民代表大会常务委员会批准该公约，同年 6 月 27 日对我国正式生效。B 公约于 1976 年 3 月 23 日生效，1998 年 10 月 5 日，我国政府代表签署了该公约，但至今尚未批准生效。人权

3、两公约中，A 公约关注社会权，B 公约关2注自由权，二者集中体现了自由权与社会权之间的差异，对两类权利的研究具有重要意义。一、自由权与社会权的演进人权两公约是联合国人权委员会根据世界人权宣言 （以下简称宣言 ）而制定的国际人权公约。 宣言既包括公民权利和政治权利，也包括经济、社会、文化权利。两类权利具有不同的价值属性，且建立在不同的国家观上，因而在依照宣言制定公约草案时，基于不同意识形态的各国难以达成共识，为此宣言分别由两公约阐述，其中 A公约关注公民权利与政治权利，即自由权；B 公约关注经济、社会、文化权利，即社会权。自由权与社会权的分类是随着权利内涵的扩展而出现的。最初，自由权是唯一的权利

4、类型。自由权是一种“免于束缚的自由” ，追求自由价值，是早期自由资本主义国家消极国家观的体现。此类权利主张个人自由与权利的实现不需要国家的帮助，仅要求国家消极不作为，即不干预个人的自由。在坚持消极国家观的国家看来，自由权是个人持有的最基本的权利，必须由宪法和法律予以保障，同时为抵抗国家公权力对个人自由的干预，保障此类权利的实现，还必须以司法审查制度对权利予以救济。第一次世界大战之后，随着垄断资本主义的兴起产生了社会权。社会权是一种“免于匮乏的自由” ，追求平等价值，是福利国家与社会主义国家积极国家观的体现。早期自由资本主义国家并不认同社会权是公民的基本权利，甚至不认为社会权是一种权利，该主张基

5、于如下理由：第一，社会权并非是一种不可或缺的权利。该观点认为，自由权是人之3为人最根本的权利，如生命权，它是一切权利的基础，是最为重要的权利，必须予以保护。与之相比，社会权并非不可或缺，如受教育权，较之于生命权遭受侵害，受教育权遭受侵害显得微不足道。第二，社会权无法即刻实现。自由权仅要求国家不对个人自由施加干涉即可实现，当自由权遭受侵害时，公民可诉诸法庭寻求救济。而社会权的实现通常依赖国家的经济发展，分阶段地予以实现。社会权遭受侵害时，公民无法诉诸法庭要求国家强制给付。第三，社会权存在一种“强权”带来的危险。社会权要求国家的积极给予，由政策与立法决定如何给予和给予的程度，为公民生活做出安排，是

6、一种人为构建的秩序，带有强烈的主观性，将破坏市场自发的秩序，造成对个人自由的干涉，也可能因为失却公正而造成歧视或反向歧视。第四，社会权可能纵容了公民的懒惰。社会权追求实质平等，社会权实现过程中，国家可能将更倾向于增进弱势群体的福利，减弱个人应负的责任，打击勤劳，鼓励懒惰。随着社会权在理论与实践中的发展，上述理由被证明并不成立：第一，社会权是人之为人不可或缺的权利，它保护的是人的尊严，使公民能够有尊严的活着，与自由具有同等、甚至更为重要的价值。第二，各国司法实践中通过扩展自由权的内涵，逐渐将社会权纳入司法救济的范围，使之得以真正实现。第三，社会权主要通过国家立法予以实现，辅以司法审查制度对法律合

7、宪性进行审查，能够避免国家强权对市场秩序的破坏，并解决社会权实现过程中出现的社会问题。如今，虽然各国对两类权利的保护程度存在差异，但普遍承认自由权与社会权是重要的权利类型，在我国等社会主义国家的宪法中，社会权占重要比重，同自由权一同构成基本4权利体系。国际人权两公约的通过也体现了国际社会对两类权利的认同。对比两公约的文本，对解析两类权利的特征具有重要意义。二、两公约权利内容的差异两公约的差异主要集中在第三部分，该部分为实质条款，对具体权利进行了规定。对比两公约各自所列的具体权利，第一，自由权为公民权利与政治权利，既有实体性权利也有程序性权利；社会权为经济、社会和文化权利，不包括政治权利或程序性

8、权利。第二，社会权是一种“普遍行使”的集体权利，而自由权是“一切个人享有”的个体权利。两公约包括的具体权利是截然不同，虽然有些权利涉及同一领域，但关注不同的方面，如结社权。在结社权上，两公约采取了不同的表述，A 公约将其表述为“权利（right） ”，B 公约表述为“自由（freedom） ”。B 公约中，结社权是一种结社自由，包括组织工会的自由和参加工会的自由；而 A 公约中的结社权包括一系列具体权利：组织与参加工会的权利，工会建立全国性组织的权利，组织、参加国际工会组织的权利，工会自由工作的权利以及罢工的权利。根据 A 公约的规定，在社会权意义上的结社权是公民为了促进和保护其经济和社会利益

9、而享有的权利。与结社权相似，虽然两公约均规定了家庭、婚姻、少年儿童享有的权利，但各自的保护领域和保护方式不同。A 公约所保护的权利包括缔婚自由、产前和产后的母亲带薪（或有适当社会保障福利金）休假的权利、禁止剥削或雇佣儿童与少年。B 公约所保护的权利包括已达婚龄的男女缔婚和成立家庭的权利、缔婚的自由、缔婚双方平等的权利和责任；对于儿童享有的权利，B 公约规定，儿童不因身份受到歧视、出生后立即加以登记并享5有名字的权利以及儿童取得国籍的权利。可见，B 公约保护的是婚姻、家庭中最为根本的自由，国家公权力不予干涉即可实现，如已达婚龄的男女成立家庭的权利；而 A 公约所保护的权利在一定程度需依靠国家和社

10、会的经济发展，如产前产后的母亲带薪休假的权利。值得注意的是，两公约均对缔婚自由作出规定，体现了这一权利的两种属性，自由权意义上的缔婚自由不需要国家帮助即可实现，仅要求国家公权力不予干涉，如不得制定限制种族通婚的法律或政策；社会权上的缔婚自由要求国家积极作为予以实现，如制定法律保障缔婚自由的实现，例如婚姻登记时需双方到场以确认双方意志自由同意缔结婚姻。 综上，两公约中权利内容的差异体现了两类权利不同的价值属性与国家义务。自由权体现了自由价值，要求国家承担消极不作为义务；社会权体现平等价值，要求国家承担积极作为义务。结合两公约序言中的规定，不论是自由权还是社会权均源于人身的固有尊严，保障人类享有免

11、于恐惧和匮乏的自由，其中自由权的实现将使人免于自由遭受侵害的恐惧，而社会权则是一种免于匮乏的自由。三、两公约国家义务的差异在国家义务方面，根据 A 公约在第二条第一款的规定，社会权的实现需国家承担积极作为义务，在考虑本国经济发展水平的基础上，尽最大能力保障权利的充分实现，尤其是立法机关应承担立法作为义务。根据 A 公约，各国采取“步骤” ， “逐渐达到”权利的充分实现，表示社会权的实现需要循序渐进地推进，而非一蹴而就。在实质条款部分，A 公约也规定缔约国应采取适当步骤对各项具体权利予以保障，甚至对充分实6现权利所需的步骤予以列举，如公约第六条规定为实现工作权而采取的步骤包括技术指导和职业训练，

12、稳定的经济、社会和文化发展与充分的生产就业计划、政策和技术。根据 B 公约第二条的规定，自由权的实现首先要求国家承担尊重义务，即不干涉个人的自由。其次，国家还需承担保护义务。对各缔约国而言，自由权是宪法上的基本权利，具有客观价值属性，宪法是国家的最高法，国家各机关均负有贯彻宪法价值、保证宪法实施的职责，因此各机关应在自身职责范围内保证自由权的实现。具体而言，立法机关应制定法律，完善制度与程序，行政机关制定细则执行法律，司法机关在审理普通案件中对法律作合宪性解释，保证基本权利得到有效救济。此外，A 公约在国家义务上对发达国家与发展中国家作出了区分，而B 公约没有这一规定。在社会权的国家义务上，A

13、 公约不要求各缔约国采取同一标准，而是允许依各国国情“个别”地实现权利，即承认不同国家可采不同的标准，该标准要求各国“尽最大能力” ，考虑到了发达国家和发展中国家的经济发展状况与追求目标上的差异。例如，A 公约第二条第三款规定，发展中国家对非本国国民的经济权利可予以不同程度的保护，但未规定发达国家适用该条款，因而发达国家不得以人权及民族经济为由对非本国国民享有的社会权给予低程度的保护。四、两公约中权利救济的差异根据 B 公约第二条第三款，公约规定的救济义务要求当任何公民在其公民权利与政治权利遭受侵犯时，能够获得国家的有效救济，且此种救济是法律规定的适格机关基于法律所实施的救济。权利救济与程序性

14、7权利具有密不可分的关系。权利遭受侵害时能够得到有效的救济，必然要求司法诉讼的公正性。程序性权利是保证司法正义，保障公民权利的重要权利类型。B 公约对许多程序性权利进行了规定，例如获得公开审讯的权利、告知被控告原因的权利、辩护权、获得法律援助的权利、与证人对质的权利等等。与 B 公约明确要求缔约各国承担救济义务并规定程序性权利不同，A 公约并未要求国家负有救济义务，且未对程序性权利予以规定，体现了两类权利在救济上的差异。权利救济上的差异是两类权利最为显著的差别之一。传统理论认为，基本权利既是一种宪法上的客观价值，也是一种主观权利，即当该权利遭受侵害时，可诉诸法庭寻求救济，从而保证权利的实现。自

15、由权能够满足上述要求，而社会权的实现不得诉诸法庭要求国家予以强制给付，因而它被认为只是一种福利，而非权利。现今，由于社会权的重要价值日益显现，保证社会权的实现成为大势所趋。在一些区域性人权法院和一些国家法院的努力下，社会权中的一部分逐渐被纳入司法救济机制中，部分地获得了司法保障，打破了社会权不能进入诉讼、不是司法上的可诉权利的制度禁区。司法实践中，法院常通过扩展自由权的内涵将社会权纳入司法保护。然而不可否认的是，社会权的救济制度存在许多难题，社会权的实现程度难以划定明确统一的标准，过度保护还将为国家施加过重的负担，因而各国对社会权的司法救济较为有限。美国参议院虽然于 1992 年批准了 A 公

16、约，但参议院声明， “公约 126 条文规定不可自动生效” ，其目的是“阐明协约不会在美国法院成为原告的起诉理由” 。因而该公约在美国法院不会自动生效，国会也未制定针对公约实施的立8法，且未批准私自行动权。尽管这类权利中的某些和一部分已经通过司法判决形成了事实上的保护，美国总统罗斯福也曾经承诺公民“免于匮乏的自由”的保护和实现，但这类权利在美国并没有获得宪法地位，它们不属于宪法权利，社会权并没有成为要求强制给付的国家义务。五、两公约中权利限制的差异在权利限制的规定上，A 公约将其表述为“限制（limitation） ”，B公约采用“克减（derogation） ”一词。对比两种表述，前者在语义

17、上是中性的，后者则为贬义，表明了对权利限制之否定评价，即将其看作是一种不得已而为之的损害行为。表述用词上的差异表明了对两类权利限制时的不同态度，即较之于社会权，对自由权的限制应持更为审慎的态度。对比两公约，B 公约对权利限制的规定更为严格。根据 A 公约的规定，对社会权的限制基于促进民主社会中总的福利；对权利的限制不得与权利本身的性质相违背，且仅能由法律作出。B 公约规定，对自由权的限制仅限于社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布，限制的程度以紧急情势的严格需要为限，同时不得与缔约国在国际法上负有的其他义务相矛盾，且不得出于歧视的目的。该条第二款还对禁止限制的权利进行了列举，因而明确规定了对

18、公约中哪些权利可予以限制，如依照公约规定可对人身自由、人格尊严、迁徙自由和选择住所的自由等权利加以限制。此外，B 公约还在一些具体权利中规定了限制条款，如第十八条第三款规定，表达宗教信仰自由仅受法律所规定的以及为保障公共安全、秩序、卫生或道德、或他人的基本权利和自由所必需的限制；对第二十一条的集会权具有类似规定，仅增加了维护国家安全一项。可见，B 公约对9权利的限制更为严格、具体。综上，两公约在权利限制方面均具有原则性规定，对两类权利的限制应由适格机关依照法定程序制定的法律加以限制。对社会权而言，限制的目的是促进民主社会中总的福利；对自由权而言，对某些权利除了法律规定的限制外，还可基于如下目的

19、加以限制：第一，国家安全；第二，公共利益，其中包括公共安全、公共秩序、公共卫生和公共道德；第三，他人的基本权利和自由。可见，社会权的限制条件与自由权相比较为宽松。同时，因正式宣布的紧急状态也可对自由权加以限制，对权利的限制以紧急情势所严格需要者为限。六、结语对现代宪政国家而言，自由权与社会权是同等重要的权利类型，均需国家予以保障实现。目前我国签署了国际人权两公约，但全国人大常委会仅批准了 A 公约，B 公约至今仍未对我国正式生效。究其原因，其一，A 公约考虑不同缔约国的经济发展水平，对发达国家要求施以更高的要求，而我国是发展中国家，按照公约可对社会权的实现予以较低程度的保障。其二，我国作为一个社会主义国家，注重对社会权的保护，而对自由权的保障不够重视。目前，我国对自由权的保护仍存在诸多不足，现行制度与 B 公约规定时有冲突，如公约出于对生命权的保护要求各缔约国废除死刑，而我国尚不具备死刑废除的条件。此外，我国对程序性基本权不够重视，欠缺对程序性权利的保护，相关法律制度不健全，实践中权利难以得到救济。重视人权理论与实践的发展，提升人权保护程度应是我国发展的重中之重。