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1、1论国家主权维护与投资者保护的适当平衡摘 要 随着人本化、可持续发展等多元化价值观的传递，寻求国家主权（特别是东道国主权）与投资者保护二者之间的平衡已然成为国际投资法改革中不得不面对并正视的重大挑战。本文分为三个部分，第一部分分析了东道国与投资者各自的权利义务范围，是为后文探讨平衡机制的先决问题；第二部分阐述了国家主权维护与投资者保护之平衡问题上应予考虑的基本指标；第三部分在上述基础上简要提出了构建平衡机制的应对之策。 关键词 国家主权 利益平衡 人本化 投资者 保护 作者简介：陈可，中南财经政法大学法学院 2014 级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。 中图分类号：D922.29

2、文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.10.326 当前，各国越来越多地通过签订双边投资条约（以下简称 BIT）来促进和保护投资，但条约规定多倾向于保护投资者权利与经济利益，而罔顾东道国必要的经济管理权力以及环保、人权、公共健康等社会利益，导致东道国主权或社会利益与投资者权利不对等的现象日益凸显。利益平衡是法的价值体现，衡平原则可以在国际法上辅助适用。因此，在改革或完善国际投资条约时，应致力于在维护国家主权与保护投资者利益这对基本关系之间寻求平衡，即对投资的保护不应减损东道国的主权权2益，要促进东道国的外资管制权、公共利益及公共价值目标的实现。 一、 东

3、道国与投资者的权利 明确东道国权利或公共利益范围与投资者权利，是平衡二者关系的基础。 （一） 东道国的权利 1.国家安全和公共利益： （1） 国家安全。国家基本安全利益范围广泛，除了传统的国防安全和国际和平与安全外，还应包括经济安全利益，如严重的经济危机以及重要产业受外国控制这两种影响国家安全的重要情势。可以说，当一国面临经济主权危机，在采取紧急措施对外资进行管制时，要考察该国的应对措施是否必需，首要问题就是设身处地的考虑东道国面临的刻不容缓的危急形势。这是因为当有真正威胁到一国经济安全的重大危急情况发生时，只有当事国自己才能最直观感受到是否遭受了重大安全利益威胁，是否需要采取即便会有损投资者

4、利益的措施。而另一方面，东道国的投资者是东道国应对危机过程中除东道国以外能对危机有深刻认识的主体。通常他们会主张东道国应对危机的措施损害了他们在 BIT 中受到保护的投资权益，并由此向仲裁庭提起投资仲裁，如投资者们对阿根廷在 2001 年经济危机中所采取的损害其投资的应对措施所提起的 40 多件仲裁案。在此层面上，必然涉及到当投资者权益遭遇东道国经济管理权的冲击或受到减损时，所产生的冲突如何解决的问题，这种解决方案的先决条件就是找到东道国与投资者之间利益平衡的度。 （2） 公共利益。公共利益问题与国家安全密切相关，包括公共道3德、公共秩序、公共健康、自然环境等方面的利益。公共健康与环境是东道国

5、显见的利益或安全范围，也就是说，外国投资活动对东道国的国民健康以及社会环境造成的损害是直接且明显的。例如，外资企业排放含有致癌物质的污水对沿岸居民健康的影响以及对河流环境的污染。而外资活动对东道国公共道德和公共秩序的破坏可能是潜移默化的，其外延在各国实践中也多有不同。但不可否认的是，违背东道国公序良俗、损害东道国正常安全秩序的外资行为都可以看作是对东道国公共道德和秩序的破坏。 2.立法及司法主权： （1） 立法主权。国家立法权是不言而喻的主权事项，但问题是，许多发展中国家作为资本输入国，急于追求投资高度自由化带来的好处，对外缔约时一揽子接受由发达国家主导的 BIT 条款。但实质上，条约中诸如待

6、遇规则、征收规则等严重妨碍了东道国追求其社会价值。如投资者往往对征收规则、公平公正待遇作相当宽泛的解释，一旦仲裁员支持这种解释，东道国对投资者经济利益造成的任何减损都可能被投资者视为违反公平公正待遇或构成间接征收。这实际上会对东道国未来的立法产生“阻吓效应” ，使东道国在采取有关措施或立法时犹疑甚至放弃，这反而损害了东道国的社会公共利益。 （2）司法主权。东道国的司法主权主要涉及投资争议的解决以及法律解释问题。除了国内法院对投资争议事项的管辖权问题外，国际投资仲裁合法性危机带来的法律问题也日益凸显。现代投资条约规定了东道国在投资谈判时就需作出将争议交付仲裁解决的“事前同意”机制，这4增大了东道

7、国对日后投资争议发生的预知风险。同时，如前文提到的，投资者、仲裁庭对于一些条约规定的宽泛解释也将东道国置于更大的不利地位。 （二）投资者的权利 通常，BIT 多偏向于保护投资者权益，而忽视东道国公共利益。学者们对 BIT 给予投资者与东道国不对称的权利义务多有批评，认为 BIT 给予投资者过多权利保护，忽视了东道国对外资的管理权。 然而，也有学者提出不同意见，认为除了东道国与投资者关系外，还存在着二者与利益相关者的三方关系。如 George K. Foster 就认为：在外资活动中，东道国可以强制执行投资者的合同或国内法义务、利用条约的例外条款而不承担条约责任或者拒不履行裁决，所以投资者依然处

8、于事实上的不利地位，在投资条约中对其权益提供保护仍是必要的。与此相反，权利真正受到损害的不是东道国，而是东道国内与投资活动有直接利害关系的一些利益相关者。投资者基于不对等的资源优势、法律授权以及与东道国合谋等，获得了比当地利益相关者更多的权利优势。因此他提出对投资者利益相关者不对等的权利关系进行规制才应是双边投资条约改革的核心。在这种状况下，就把东道国主权的维护问题扩展到了对东道国国内利益相关者的权益保护上来。 二、平衡国家主权与投资者利益的指标分析 如前文所述，利益平衡是法的基本价值，在平衡东道国与投资者权益时，要寻求合理的解决之策，应考虑如下一些指标性要素。 （一）南北国家的利益博弈 5国

9、际投资条约实质上反映了南北国家投资利益的博弈，从根本上来看，发达国家在博弈中占据主动地位与优势。一般来说，南北国家签订BIT 的动机以及对条约的期待明显不同：发达国家为追求投资利益最大化，利用 BIT 确保其海外投资的安全和既有收益；而发展中国家则在投资自由化浪潮下期望借助外国投资发展本国经济。这种南北博弈更确切地来说是资本输出国与资本输入国之间的博弈。因而，当以美国为代表的发达国家从资本输出国身份向资本输入国身份转变时，这些国家开始反思其 BIT 在自身作为东道国时带来的利益阻碍，从而要求革新某些条约事项。发达国家这种以东道国立场审视 BIT 的态度上的转变为构建东道国利益保护机制提供了契机

10、，尽管这些转变本质上没有改变美国等国投资政策的两面性。 此外，在上述利益博弈动态中还存在着一方不可忽视的主体，即东道国的利益相关者。如前文所述，有学者认为投资者与东道国的权利动态不是权利失衡的问题所在，投资条约真正缺乏的是对投资者与利益相关者关系的规制。在此问题上，利益相关者可以看作是东道国主权范围的映射，是主权项下涉及的具体相关权益的承受者，在拥有民主东道国政府情况下，这两者关系及利益范围基本上是统一的。因此，关于因外国投资者与东道国合谋而损害利益相关者的情形是否违背这种统一性，如东道国官员接受外资贿赂而缔约，通过考察这种情势下签订的双边投资条约，我们不难发现基于合谋而订立的这种非正常协定所

11、反映的主权利益并不是该国事实上应得或本应享有的完全的主权利益。因而在投资仲裁中，仲裁员应认识到缔约时官员腐败或缺乏能力会给东道国及其利6益相关者带来不公的可能性。 （二） 国际法人本化趋势的影响 在国际投资中，国际法的人本化发展对人权与环境的要求最为突出。国际投资应充分关注并尊重人权，外国投资不得损害东道国个人和社会群体的权利，包括个人的经济权利、就业权、受教育权、健康权和安全权等。同时，外国投资不应以损害东道国环境利益为代价，要遵循可持续发展原则。因此，在平衡东道国与投资者二者权益时，需要引入国际法人本化的多元价值观作指导，以破除投资高度自由化带来的负面效应。（三） 国家主权与投资者利益的价

12、值位阶 国家主权与投资者权利孰轻孰重，合理把握二者之间的度是平衡它们关系的关键。一般而言，主权是国家的根本权利，国家还可以享有主权豁免的特权，国家主权必然具有高于外国投资权利的价值属性。一方面，东道国享有经济主权、安全利益以及对外资的管辖权等；另一方面，东道国必须承担保护投资者预期利益的条约义务，而这些义务有时与东道国的人权、环保义务相冲突。可以看到，当今无论是发达国家还是大多数发展中国家都已不是纯粹的资本输出国或资本输入国，它们都兼具资本输出国与输入国两种身份。因此，当前 BIT 中片面强调投资者权益的价值取向有待修正，BIT 应以可持续发展为目标，以促进国际投资健康、稳定发展为导向，嵌入包

13、括人权、环保等在内的多元化价值观，并在此基础上引导国际投资中的相关各方充分认识并尊重东道国的社会公共利益。 7三、平衡之策 （一）以多元化价值观为指导 要平衡投资者权利与国家主权之间的关系首先要在价值观上有所转变。在条约序言或总括性条款中添加保护人权、环保等条款，使投资条约从保护投资的一元化价值观向保护国家主权、环境、社会利益、可持续发展等多元化价值观转变，这样才能期待各国能在该问题上达成一致、有所突破。 1.缔约国价值观的转变： 传统 BIT 可以看作是南北国家博弈的舞台。BIT 存在一种先天的一边倒保护投资者利益的价值倾向。但随着发达国家自身作为东道国遭受到日益频繁的投资仲裁以及自己预订的

14、投资条约之害后，也开始寻求解决之道，以破除保护投资的单一价值倾向。例如美国 2004 年BIT 范本规定了对投资者仲裁事项进行预先审查，以防止轻浮性诉讼；2012 年BIT 范本提出了环保要求，规定投资不得以损害环境及社会利益为代价。这些规定都反映了美国 BIT 的态度从保护对外投资与输出向保护国家主权、环境及社会利益的转变。 因此，暂不论美国等发达国家与发展中国家在国际投资中的不同利益诉求，从美国为维护自身作为东道国的主权权益而作出的价值取向上的转变来看，发展中国家更应该认识到这种国际投资保护多元化价值观的转变。发展中国家不能盲目与发达国家签订 BIT，一揽子接受所有条款以期促进经济发展；相

15、反，其在缔约过程中应对国家经济主权、环境保护、社会利益等方面事项尽到审慎义务，确保国际投资向本国健康流动，8实现经济利益的可持续发展。 2.仲裁员价值观的转变： 投资者保护的倾向也体现在投资仲裁之中，仲裁庭往往强调投资者保护而忽视东道国利益，加剧了双方利益失衡，这是仲裁机制遭受批评的原因之一。国际投资仲裁正面临仲裁裁决合法性危机问题，这种合法性包含了条约规则的确定性以及条约解释与适用的一致性两方面。仲裁员的价值观恰恰影响着其对投资条约规则的解释和适用。国际仲裁中，各个仲裁庭的仲裁员一般具有相当的专业水平，许多仲裁员都是著名的国际法法官、学者或官员等，对仲裁员的批判往往是他们偏颇、不公正、不负责

16、任的仲裁态度。因此，当仲裁员坚持传统的保护投资的一元化价值取向时，往往漠视东道国的公共利益，只关注投资者因东道国采取的措施而遭受的损害，从而影响仲裁裁决的合法、合理、有效性。 虽然目前对仲裁员的公正性有着不同程度的担忧，但是一些情况也显示，这种担忧正在被克服。一方面，仲裁员要维护其在行业领域内的职业信用，他们需要为不公正裁决负责，否则以后的仲裁案件该仲裁员不会得到当事人的选任；另一方面，目前实务中这种不公正现象已有所改善，仲裁庭并非如此不公。在此依然强调仲裁员需要具有公平、公正、可持续发展、道德伦理上的多元化价值观是为了促进仲裁员在个案处理过程中，依照这些价值观，尊重当事国的价值利益，权衡东道

17、国权利与投资者权利的位阶问题，作出公正裁决。 （二） 国际投资法的革新 在法律层面上，要建立适当的平衡机制，一方面，需要国内法在投9资法中规定人权条款、环境保护条款、贿赂行为等，以敦促本国投资者在东道国进行安全、合法、有益投资；另一方面，也需要国际投资法在实体法与程序法上作出变革，为构建平衡机制创造平台。美式 BIT 以及NAFTA 已就平衡投资与国家利益作出了立法努力，能为改革或订立新的BIT 提供借鉴。以下简述了几种可行的平衡国家主权维护与投资者保护的建议。 1.在投资条约中设置例外条款： 在现行 BIT 中规定例外条款，使东道国在面临严重的经济、社会、甚至政治危机时，可以采取必要的措施维

18、护其根本安全利益，而不因此承担国际法律责任。这些例外条款包括国家安全例外、公共道德、秩序与健康例外、金融审慎措施例外等。 在 BIT 中明确规定这些例外的目的在于，一旦东道国采取基于这些原因的管理措施而被投资者诉至仲裁庭时，东道国可以援引此种例外作为抗辩理由。如金融审慎措施例外是基于金融危机频发的现实需要提出的，为东道国采取应对危机的措施提供了政策空间。需要注意的是，BIT的这类例外条款具有自决性质，因此国家的这种自决必须要被限定在合理范围内，把握一定的度，要接受外部的善意审查。 2.在投资条约中创设条约解释机制： 投资者往往对 BIT 有关条款作十分宽泛的解释而主张东道国违反条约义务，仲裁庭

19、往往在投资仲裁中支持投资者这种主张。因此，国际投资仲裁庭的扩大解释甚至随意解释投资条约的现象加剧了仲裁裁决的不一致，也当然损害了东道国的主权权益。为消除此类现象，需要在投资10条约中建立符合维也纳条约法公约的权威条约解释规则，限制对 BIT中诸如征收、公平公正待遇等条款的扩大解释。 3.适当增加仲裁程序的透明度： 在有关公共利益的投资仲裁中，因仲裁秘密性所带来的合法性担忧成为了日益突出的问题。东道国多出于公共利益目的而对外资实施管制，而外国投资者则更重视获取投资收益。而与公共利益最相关的社会公众对仲裁内容却并不知情，更缺乏对仲裁事项的发言权，在此背景下，仲裁庭对涉及公共利益事项所作的裁决很可能

20、在程序上变得不公正。因此，美国 BIT 范本以及国际投资仲裁中心仲裁规则近年来作了修改，区分投资仲裁与一般国际商事仲裁的不同性质，主张对涉及主权及社会公共利益的投资者与东道国间的仲裁案件，应当公开审理，接受公众监督。其中主要包含以下几方面内容： （1）与争端有关的文件的透明度。如公众应被允许获取与仲裁争端相关的文件。 （2）对公众适度开放仲裁程序。第三方经当事人同意可参加或观察仲裁听证会，并有权提出建议。 （3）在仲裁程序中引入“法庭之友”制度。公众代表、社会团体和非政府组织可以作为法庭之友适度参与仲裁程序，并提出不同的意见和见解，表达公共利益诉求，从而适当平衡东道国利益与投资者权利。 参考文献： 1余劲松.国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究.中国法学.2011（2）.