论物业服务合同中业主的法律地位.doc

1、1论物业服务合同中业主的法律地位摘 要 随着城市化进程和房地产业的不断发展，产权制度的逐步确立，物业服务产业应运而生。但总结我国物业服务合同立法与实践发展的实际，不难看出我国物业市场乱象重生，其中最为凸出的即是作为物业服务最终承受着的业主权益的折损。对此，本文试从业主在物业服务合同中的法律地位角度对我国物业服务市场相关问题做详尽分析，并对业主权益保护提出参考性建议。 关键词 物业服务合同 业主 业主委员会 物业服务企业 作者简介：吴阳，杭州市余杭区人民法院，书记员。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-295-02 一、问题缘起：业主在物业纠

2、纷中的弱势地位 近年来，我国物业纠纷呈不断增长态势， “在北京市很多法院，物业管理纠纷已经成为各类案件中上升最快甚至比重最大的一类民事案件” 。此类案件由于涉及群众切身利益，因此社会关注度高，其审判处理的好坏直接关乎社会的稳定，兹事体大。而考察大部分物业纠纷，都以单个或几个业主和物业服务企业的合同纠纷为主。而考察我国物业行业发展实际可知，物业企业的优势地位使得业主不论从具体的合同权利抗辩，再到诉讼举证都困难重重，因此业主在物业服务合同下的利益保护可见一斑。2010 年上海市“共有住宅小区 10800 余个，已成立业主大会的小2区有 6114 个，占符合业主大会成立条件的小区总数的 83%” 。

3、尽管根据2003 年物业管理条例 、2007 年物权法的规定业主大会选举的业主委员会为与物业服务企业签订物业服务合同的实际主体，但立法的善意并不能掩饰业主委员会实际代表业主利益的无力。 在具体纷繁复杂的物业纠纷审判实践中，单独的业主又必须面对强大的物业服务公司，更何况考察我国物业服务立法的现状，仅有的原则性的物业服务条例 、 物权法关于建筑物区分所有权的规定，以及2009 年新颁布的关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律问题的解释 、关于审理建筑物区分所有权案件具体应用法律问题的司法解释 ，尚未详尽的规定物业服务合同的具体实践应用，故我们需要在重视业主法律地位的基础上促进业主委员会的建构、限制物

4、业服务企业的权限、构建和谐的物业服务合同法律关系。 二、业主法律地位的理论解读 关于物业服务合同性质的解读理论界各种看法不一而足，较为认可的主要包括委托合同和准无名合同。委托合同说认为物业服务合同是物业所有人（即业主）或业主委员会委托物业服务公司从事物业服务的劳务合同。而准无名合同说则认为物业合同并不全然符合委托合同的诸要件，尽管为无名合同，但由于既有法律条文的规制，显然其又带有有名合同的特征，故为准无名合同。笔者在所不论到底孰是孰非，从相关论述即可总结出以下特征：第一，物业服务合同的最终归属为委托人主体，而委托人即为权利义务的最终承受人业主。第二，物业服务合同尽管具有委托合同的局部特征，但其

5、显然更为复杂，这表现在主体、合同3内容、社会性特征等方面。第三，物业服务合同显然属于私主体意思自治范畴，其内容“既涉及物的管理又涉及人的管理，其设置的主要给付义务内容比较复杂” 。综上可知，物业服务合同不论何种标的最终指向业主，业主为最终权利义务承受人，业主为整个物业管理关系的主导力量；而物业服务合同显然此时的意思自治不同于两方单纯的意思自治，需要经过业主意志代表机关业主委员会的环节；物业服务企业提供的一切服务都必须按照服务合同的规定，并由业主承担。故业主法律地位的解读如若从物业合同的性质着手会有正本清源之功效，笔者将从以下三个方面展开分析： （一）业主与业主委员会 “业主委员会是经业主大会选

6、举产生的，在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织” 。业主为所有权人，根据现代建筑物区分所有权理论，对于公共事务的管理，每个业主都享有共有事物的所有权以及参与管理共有事物的成员权。于是“区分所有权人（业主）形成了利益共同体，为了维护物业各部分应有之机能，解决彼此间纷争，进而维护共同利益，乃需要一个超于个人的团体组织” 。于是业主委员会充分可以反应业主自治功能的实现，通过业主委员会的成立，遵循法定程序、作出合理决议，使得业主间的公共利益得以保障。 （二）业主与物业服务企业 物业的发展必然遵循经济效率的路径，于是业主委员会为了方便管理，聘请物业公司便成了题中之义。物业服务合同“不论从交易

7、主体还是交易标的上看，最终都体现为业主与物业服务企业的自愿性协议” ，4业主委员会不过是业主意愿的执行机关而已。因此物业服务企业的物业管理权限已然来源于业主所享有的建筑物区分所有权。但由于物业服务企业提供的物业服务涉及群体， “考虑到整体效益与规模效益，故此时不得不体现为一种公共性，使得其具有了自然垄断的特征” ，于是当自然垄断地位趋于滥用的时候需要法律的介入，来维系基本的物业合同服务权利义务的公平实现。比如物业费的定价便存在市场调节价与政府指导价的区别。 三、现实之窘境 （一）业主委员会：妾身未明 笔者总结出以下几点问题：第一，业主委员会的主体资格问题。 “目前我国的物业管理立法并没有涉及业

8、主团体这一民事主体，只设计了业主团体的议事形式业主大会的组织形式时期无法成为民事主体，而业主委员会肯定不具备法人资格” 。民事主体资格在司法实践中的妾身未明不失为其中的一道硬伤。第二，有名无实。尽管法律条文清晰界定了业主大会业主委员会的权限、决议等，但对于具体的程序性规定则语焉不详，故业主委员会尽管得以成立，但成立是否能够起到业主自治的作用则有待进一步完善。第三，责任机制不明确。业主大会以及由其产生的“业主委员会的表决决议及其决议失误责任” 的追求，缺乏具体的明确性条文给予规范，以至于“当业主委员会依据物权法第 78 条的规定而可能成为被告时，或依照物权法第 83 条的规定充任原告时，如何确定

9、其法律责任的承担，司法实践就显得无所适从了” 。 （二）物业服务企业：“利维坦”式的管理 5“社区服务的公共物品性质使得社区物业服务经营者获得自然垄断的地位” ，更何况前期物业合同所确定的物业公司在业主大会弱势的情况之下少有变更的情形，使得物业服务企业更像一个随时可能滥用其垄断地位，侵犯业主基本权益，而业主少有制约手段的“利维坦” 。现实情形中主要表现如下：第一，大量的物业费纠纷层出不穷。第二，物业服务水平参差不齐， “物业管理条例中规定物业服务项目、服务质量标准和要求” 过于简略。第三，物业服务公司七成左右为于房地产开发公司建立，前期物业合同的签订基本等于物业服务合同变更已无太大需求。也即是

10、说，业主附和性的接受了物业服务合同，而此种物业服务合同的格式化就毋庸赘言了基于前面论述物业服务合同为意思自治调整的当然领域，经过如上分析可知，合理、平等的物业服务合同关系在现实情境下出现的概率可能微乎其微，因此笔者称谓“利维坦”式的物业管理不足为过。 （三）弱势业主：独木难支 考虑到我国现实法律条款规定的不足，更可知道业主作为单独权益主体去争取在物业服务合同的有利地位是多么不易。比如在具体的法律规定出我们无法得出以下几点结论：第一，业主到底有没有权利单独解除与物业公司的物业服务合同；第二，业主对物业公司的个体抗辩权的范围如何，该如何行使，是参照合同法委托合同行使，还是按照空洞的物业管理条例 、

11、 物权法行使，显然后者并没有明文规定；第三，业主能否变更撤销业主委员会、业主大会制定的有损其自身权益的决议，如果可以的话，那此种撤销权的行使如何进行详尽范围界定以使得业主6不能滥用诉权侵犯公共利益；第四，业主行使自己表决权时不免在物权法及其解释规定的双重表决条件下遇到所谓的“表决僵局、选举僵局” 该作何处理。因此法律制度供给的不足严重限制了业主与物业服务公司博弈的空间，使得“利维坦”式的物业管理得以凌驾于建筑物区分所有权之上，而虚无的业主委员会更无法有效地保障业主正当权益。故实际上业主的法律地位无法从根本上给予保障，所以物业纠纷的涌现、业主权益的受损便自不待言。 四、业主法律地位保障的有效路径

12、探讨 综上所述，可以得知对业主法律地位的漠视是我国物业市场发展乃至物业市场立法规制的一个通病；如若没有健全的权利基础与救济渠道，创造出再优良的物业合同、业主委员会制度设置都只是幻想中的空中楼阁，弹指可破。因此需要在业主权益的基础上探讨业主大会、业主委员会的具体构建，舍此其他一切即为妄谈。 （一）物业服务合同主体的平衡构建 笔者认为需要从以下几点着手：第一，细化业主权利事项。由于业主法律地位的不对等性很大程度上是由于既有法律制度设置的缺位，因此在强化物业服务中业主主体地位的同时就应当对缺位部分拾遗补缺。第二，强化业主自治。只有在充分代表业主利益的业主委员会，方能真正体现物业服务合同中业主一方的根

13、本利益。第三，物业服务公司的资质审查。物业服务企业“自然垄断地位屡被滥用，业主权利受损，一个重要原因即是物业服务市场的准入门槛太低” 。因此严格市场准入，倡导规范化的、合同化的物业管理势在必行。第四，政府公权力的限制，7“目前政府引导和协助对于小区自治的成熟及完善是必要的，但政府部门应当意识到物业管理属私权领域，业主自治不宜面对太多外在压力” 。 （二）立法设施的配套保障 现实物业纠纷中经常出现的同案不同判凸显了我国法律制度供给的不足。笔者认为基于物业合同的复杂性、物业服务的公益性，需要有一部专门的立法对其进行规制。考察各国立法，如美国的统一建筑物区分所有权法 、日本的有关建筑物区分所有权之法

14、律等，都对物业服务合同的进行专门的立法规制，我国物业立法相信也概莫能外。对此笔者建议：其一，建筑物区分所有权单独立法，可以对物权法中建筑物区分所有权以行政法规的形式进行详细细化，使得业主权利、物业服务的理论基础得到巩固。其二，物业服务合同有名化。在既有的物业管理条例 、两部司法解释的基础上，进一步对业主相关权利、业主委员会的进行细致规定，使得司法实践有法可依。只有充分保障业主的在物业服务博弈中的法律地位，才能期待良性的业主大会、业主委员会的有效运转，才能合理约束物业服务企业的盈利动机。 注释： 张柳青、张朝阳.物业管理纠纷案件审理中的若干法律问题.法律适用.2006（11）. 上海市物业管理行

15、业协会.上海市物业行业发展现状.中国物业管理.2010（1）. 揭明、唐先锋.物业管理若干法律问题研究.政治与法律.2007（1）. 8房绍坤主编.房地产法.北京大学出版社.2011 年版.第 224 页. 陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究.法律出版社.1995 年版.第18 页. 肖江平.物业服务市场的自然垄断及其规制思路.法商研究.2006（2）. 陈方秀.我国现代住宅小区物业管理中的业主自治.法学杂志.2006（5）. 徐海燕.业主大会决议瑕疵的司法救济.北京大学学报（哲学社会科学版）.2009（4）. 陈枫.在现实与文本之间的谨慎选择.法律适用.2009（7）. 肖江平.物业服务市场的自然垄断及其规制思路.法商研究.2006（2）. 陈枫.在现实与文本之间的谨慎选择.法律适用.2009（7）. 肖江平.物业服务市场的自然垄断及其规制思路.法商研究.2006（2）. 陈方秀.我国现代住宅小区物业管理中的业主自治.法学杂志.2006（5）.