论有保证之债权在破产重整与和解中的受偿问题.doc

1、1论有保证之债权在破产重整与和解中的受偿问题摘 要：在市场经济体制下，企业破产是常有的情况，为维护各方利益、社会的稳定与发展，破产预防制度的作用不可小觑，运用破产预防制度，通过重整与和解，有效的实现社会资源的优化配置，兼顾公平和效益，实现债权人和债务人以及利益各方的利益均衡。其中，债权人的利益是普遍大众较为关心的问题，在本文中，笔者将结合破产预防制度的相关规定，通过阐述有保证的债权与有财产担保的债权在破产重整与和解中不同的受偿、有保证的债权人面临的风险、债权人未向债务人申报债权情况下的清偿以及债权人对于债务人作出的让步对保证人的效力影响来分析有保证的债权在破产重整与和解中的受偿问题，以期对保证

2、债权的受偿问题研究有所裨益，使得保证人的权益得到合理保障。 关键词：破产预防；保证；受偿 在中国市场经济的体制下，随着市场经济的发展，企业通过市场竞争机制实行优胜劣汰，适应社会发展、有着良好经营优势的企业获得更多的市场份额和资源，而发展滞后的企业则在此大环境下不得不淘汰。这就使得破产成为市场竞争环境下的一个必然现象，破产预防制度的存在就是一种必然需要了。运用破产预防制度，通过破产重整与和解，避免企业进入破产清算，实现债权人和债务人以及利益各方的利益均衡，有效的实现社会资源的优化配置，兼顾公平和效益，切实保障各方的利益。而在重整与和解中，对于各方利益的保障问题尤为重要，在此，我2仅论述有保证的债

3、权在破产重整与和解中的受偿问题。 1 有保证之债权在重整与和解中的受偿问题 有财产担保债权，是指对债务人的特定财产享有担保权或者依法享有优先受偿权的人，有权就该特定财产优先受偿，其标的物是从债务人财产里别除掉的那部分财产。为保护担保债权人的合法利益，理应使担保债权人在优先权以保证该特定财产归其所有。但是在破产重整与和解中，为使债务人的现有财产尽量不变或者增加，增强债务人继续营业的物质基础，对于债权人所享有的对债务人特定财产的担保权就必然要暂停行使。而有保证的债权是有来自第三方的保证，在债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任，并不是对债务人的特定财产设限，其所面临的也只是与普通债权人一样的风险

4、，且保证人是以其自身财产为保证，对债务人的财产不会造成损失，因此在破产重整与和解中无需对有保证的债权进行限制，债权人可以在此期间向保证人要求清偿。 但是，即使是有保证的债权，也面临着风险。在我国现行法律中，并明确没有规定重整与和解的期间，只是笼统的规定由法院裁定重整或和解的开始与终结，有关重整期限的问题，笔者认为应设定一个重整保护期，这更有利于债权人利益的保证。因为保证责任是有其存续期间的，事关保证人和债权人之间的债权债务能力能否履行，也是确定保证债务和诉讼时效的依据。根据担保法第十七条第二款、第十八条第二款规定，对于连带责任保证的债务人而言，在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人

5、可以要求债务人履行债务，同时也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因债务人可以在进入破产程序前3经申请直接进入重整与和解程序，则在一般保证的情况下，债务人可以行使先诉抗辩权，拒绝承担保证责任，债权人只能向债务人要求清偿，而企业的重整与和解并没有明确规定期限，根据我国担保法第 25 条第 2 款规定，在一般保证情况下，债权人于保证期间未向债务人提起诉讼或申请仲裁的，则保证人免除责任，在这种情况下，债权人就面临着债务人重整、和解失败后也无法向保证人要求清偿的局面。若在进入破产程序后再重整与和解，则所有的保证均变为连带责任保证，即债权人可以申报债权，参加破产程序，然后就未清偿的部分向保证人追偿

6、，但担保法解释第三十一条规定，保证期间不因任何的事由而产生中断、中止、延长的法律效果，那么同样，有保证的债权人依然可能会因为保证期间的时效原因而无法向保证人请求其承担相应的清偿责任。 因此，笔者认为，为使债务人可利用的财产充足，使债权人的利益最大化，同时能够合理的保障保证人的合法权益，平衡各方利益，在重整与和解中，有保证的债权人不应有优先受偿权，应当与普通债权一样经申报平等受偿，但同时，也应明确规定重整与和解的期限，使有保证的债权能得到其相应的保障。 2 债权人未申报债权的清偿问题 债权人未向在债务人申报债权的情况中，既有可能向保证人主张权利，也有可能不向保证人主张权利。 1、若有保证的债权人

7、向保证人要求清偿，根据破产法第九十二条规定、第一百条规定，在重整计划或者和解协议执行时，如果债权人未按照破产法相关规定申报债权的，在重整计划或和解协议执行期间不4得行使权利，只有执行完毕后，才可以根据重整计划或和解协议规定的同类债权的清偿条件行使其正当合法的权利。在破产程序开始前，对于一般保证人而言，可以向债权人行使先诉抗辩权，则债权人无法从保证人处实现债权，只能通过向债务人补充申报债权来获得清偿，对于连带责任保证人，因其无先诉抗辩权，债权人既可以向债务人同时也可向保证人要求清偿，所以有保证的债权人可以直接要求保证人清偿；在破产程序开始后，债权人享有的未到期的债权视为到期，附条件的条件视为成就

8、，所有的保证均变为连带责任保证，则债权人可以直接向保证人要求清偿，保证人不得以一般保证或者债务未到期为由对抗债权人。 2.如果债权人不向保证人主张其所有的债权，或者因为超过保证责任期间，超过诉讼时效，则保证人因此不再承担保证责任，即便债权人是实质意义上的债权人，也不能视为程序意义上的债权人，即不能通过破产程序行使各项权利，既无法从债务人处也无法从保证人处获得清偿。为保障保证人的利益， 担保法第三十二条规定、 破产法第五十一条规定保证人享有追偿权或预先追偿权，若保证人因担心在债务人最后无力偿还自己履行保证义务对未申报债权的债权人清偿的财务而预先行使追偿权，在此情况下其先行分得的财产将归保证人所有

9、，这部分财产对保证人而言，在债权人丧失实体权利或胜诉权的情况下，如何定性，也是一个问题。 3 债权人作出的让步对于保证人责任的效力 根据破产法第九十二条第二款规定，即使有保证人的债权人在债务人的重整计划中其对债务人的债权被免除，该类债务人仍然能从保5证人处获得清偿，实现债权。但是根据担保法 担保法解释规定，在主合同与保证合同关系中，一旦债权人减免了债务人的部分债务，那么保证人便应在未减免债务的金额范围内承担保证责任。很显然，我国目前在对债权人的让步对保证人的影响上还存在问题。笔者认为因为保证具有较强的附随性，保证债务是以主合同的存在或将来可能存在为前提且随主合同的消灭而因此消灭，其范围和强度不

10、得超过主合同中所约定的债务，保证合同是一种单务合同、无偿合同，是保证人与债权人订立的在主债务人不履行其所负担的债务时，由保证人承担保证债务的协议。在整个保证合同中是只有保证人承担债务，而债权人不负对待给付义务，保证人对债权人承担保证债务，债权人对此不提供相应代价，在整个保证合同中，保证人受债务人委托而为担保，其承担着在债务人不履行义务的情况下用自己的财产向债权人清偿的风险，基于对保证人权益的保护以及意思自治的原则，在重整与和解中，债权人对债务人作出的让步如对债务人债务的减免时，保证人的保证责任也应当相应的减免，因此，在重整与和解中，债权人对债务人作出的让步同样会对保证人发生效力，由此也形成相应的保证责任。 参考文献 1金宝舟. 论破产重整中的有财产担保债权人保护J. 2014. 2康旺. 论债的保证M. 都市家教. 2013（3）. 3吴鹏. 破产债权逾期未申报的法律后果M. 河南财政税务高等专科学校学报， 2005（5）.