民间借贷类公证初探.doc

1、1民间借贷类公证初探摘 要 民间借贷类公证一直以来是公证机构无法回避的业务之一，公证机构如何审慎办理民间借贷类公证，以确保公证质量呢？本文对关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定进行了一些分析，以期提高对此类公证的办证质量，维护当事人自身合法权益。 关键词 民间借贷 公证 规范化 作者简介：童家彬，福建省长汀县公证处。 中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.10.354 民间借贷类公证一直以来是公证机构无法回避的业务之一，尤其是在民间资本活跃程度不断加强的今天，民间借贷类公证成为一些公证机构的主要业务之一，并呈现不断增长的态

2、势，但是，由于民间借贷活动监管、规范的相对缺失，此类公证较之于其他金融公证业务存在更多的风险，所以大部分的公证机构及其公证员都以种种理由拒绝办理。如何审慎办理民间借贷类公证，确保公证质量，成为办理此类公证必须关注的问题，笔者试着结合自己对关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定的理解，谈谈自己一些想法，旨在进一步提高对民间借贷类公证的认识，求同存异，不足之处在所难免，以期抛砖引玉。 一、民间借贷类公证的价值 仅以我市新罗区人民法院的统计数据显示，2008 年该院共审结民间2借贷案件 366 件，涉案总标的额约 0.62 亿元；2009 年该院共审结民间借贷案件 642 件，涉案总标的额约 1

3、.28 亿元；2010 年该院共审结民间借贷案件 1684 件，涉案总标的额约 3.13 亿元；2011 年前 11 个月该院共审结民间借贷案件 1829 件，涉案总标的额约 4.16 亿元 。民间借贷纠纷是否能够得到有效预防和妥善解决已经成为大到影响国民经济发展、社会稳定，小到影响企业前途、个人家庭命运的重大社会问题。通过公证机构提供的法律服务、引导和规范，让民间借贷市场的参与者按照公证机构制定的规则办理相关公证，以促进民间借贷市场的健康发展。公证机构主动介入到民间借贷类公证，通过我们细致的工作，掌握这个市场上的真实情况，为政府部门决策收集信息，提供数据，为维护社会稳定贡献自己的一份力量。

4、二、民间借贷类公证办理的依据 司法部于一九九二年八月十二日下发的关于办理民间借贷合同公证的意见 （司发通199274 号） ，该意见明确指出，公证机构“可以根据国家有关法律、政策和当事人的要求，办理民间借贷合同公证。 ”我国现行法律体系中涉及民间借贷的具体规范并非不存在，而是为数众多，包括：1.法律：民法通则、合同法；2.行政法规：非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法 ；3.司法解释：关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行） 、 关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复 、 关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答 、 关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定 ；

5、4.部门规章：贷款通则 ；5.部门规范性文件：村镇银行管理暂行规定 、 关于银3行业金融机构大力发展农村小额贷款业务的指导意见 、 关于小额贷款公司试点的指导意见 。此外，还有一些相关或间接的规定散见于物权法、担保法、刑法、企业破产法、公司法、证券法之中，分别对民间借贷行为主体、资金来源、利率、担保等关联问题进行了规范。为此，笔者认为目前公证机构办理民间借贷类公证主要依据除了上述相关规范外，还包括公证法 、 公证程序规则 、 关于公证机构赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知 、 办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见 ，特别是 2015 年 9 月 1 日起施行的

6、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定及我省公证协会于 2016 年 6 月 30 日通过的关于办理民间借贷合同公证的操作指引 。 三、民间借贷类公证办理方式 公证机构应主动向民间借贷债权人推荐，将民间借贷中的债权文书办理公证并赋予强制执行效力作为保护其自身合法权益时的普遍选择。通过公证员对民间借贷中债权文书的审阅、修改，对不符合法律、行政法规的合同条款进行剔除，对借贷双方当事人涉及的相关法律、法规，产生的风险、权利、义务进行告知，指导当事人出具有法律效力的借条、收条。这不仅在法律层面上引导当事人规范借贷，也对恶意欠款的当事人起到一定的震慑作用，还可以在债务人拖欠、拒绝偿还借款

7、时，由债权人向有管辖权的人民法院申请强制执行，减少维权讼累 。 四、民间借贷类公证的如何审慎办理 （一）公证员亲自办理 4承办公证员应当亲自接待当事人、与公证事项有关的利害关系人以及其他对该公证有重大影响的人员，通过与当事人谈话，听取他们的陈述，了解当事人的真实意思表示，特别是办证目的和用途，审查当事人提供的材料或者公证员依法核实获取的各种证据材料，根据法律、行政法规以及办证规范和其亲身体验、感受到的事实，确认申请的民间借贷类公证是否真实、合法，是否符合办证规则的要求，最终做出对民间借贷类公证办理或者不予办理的决定。 （二）民间借贷的界定 根据最高人民法律关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的

8、规定将民间借贷定义为自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，但不包括经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构与其他自然人、法人、其他组织之间进行资金融通行为所签订的合同。故民间借贷一方或双方当事人为自然人及除了上述经批准的金融机构之外的法人、其他组织。上述经批准的金融机构，可以参照 2010 年金融机构编码规范中所明确的九类金融机构。 （三）民间借贷双方当事人相关信息的核实和收集 当事人是自然人的，除提供各自的身份证、户口簿、结婚证原件外，还应通过配备的二代身份证验证机具对身份证进行验证，并对当事人进行拍照并打印存档；一方或双方是法人、其他组织的，除提供各自

9、的营业执照、公司章程、法定代表人身份证、股东决定或决议外，应到市场监督管理部门调取公司章程、 企业基本情况登记表 ，或通过全国企业信用信息公示系统进行核实，并对法定代表人的身份信息进行相应的验5证。另外，笔者建议，由当事人提供人民银行出具的相应信用查询报告，并通过全国法院被执行人信息查询系统核实双方的相关信息。通过了解民间借贷双方当事人的征信状况，在公证服务的领域内，同样可以限制老赖的公证法律需求。同时，笔者呼吁尽快建立健全民间借贷类公证备案查询平台制度，随着民间借贷交易范围和交易量的积累及该平台备案信息的逐步丰富和完善，建立起相当于形成一个类似银行征信系统的民间信用系统，有助于防范借款人过度

10、负债，实现相关信息的公开与共享。（四）民间借贷资金来源的审查 鉴于我省的关于办理民间借贷合同公证的操作指引第十七条规定： “公证机构对出借人资金来源一般不进行实质审查，但应当在笔录中记载当事人各方对出借人的资金来源无异议。 ”故笔者认为，在出借资金合法的问题上，只要能满足借贷资金是从出借人在银行开立的出借人的账户上转出，即可满足资金合法的要求个人存于其银行账户的货币除法院判决为非法所得之前均为合法财产。为此，公证员在办理民间借贷类公证时，除要求当事人提供原始借条外，还得让提供存款提取或转账等银行凭证，并由当事人各方对出借人的资金来源无异议进行一个书面的确认。实践中，借贷资金来源不明并不影响借款

11、合同的有效性，借款人不能因为出借人资金来源不明而不还钱。现实中法院也是这样操作的，在中国裁判文书网所公布的多起民间借贷案件中，也有借款人在法院质证过程中称出借人的资金是银行贷款，是高利转贷，要求法院确认合同无效，法院是以无证据证明，不予支持来处理，或要求借款人去公安局报案，也就是说法院在处理民间借贷纠纷时，不主动去审查出借6方的资金来源，那为什么要求公证处去审查？难道我们公证行业比法院更有能力？那如果不审查资金来源，万一真出现了高利转贷或者洗钱，公证员怎么办？如果公证过的借款合同真出现了这种问题，我们也可以参照法院的方法，出执行证书时，借款人称出借人的资金来历不明，可要求借款人提出确凿证据向公

12、安机关报案，如公安立案就不予出具执行证书，否则，继续出具。 （五）民间借贷合同公证中的放贷还贷事实认定 现实中，为防止出现民间借款合同中约定的借款金额与出借方的银行划帐凭证金额或借款方出具的收据金额不一致，或借款人还本付息未通过转账方式，也无其它凭证，但当债务人违约，债权人向公证处申请执行证书时，容易发生债权人与债务人之间对出借金额或剩余本息认定上的争议。为此，笔者认为在办理民间借款合同公证时应尽量要求当事人双方在借款合同中约定以银行转帐方式支付及偿还借款，建议并在谈话笔录中告知：“当债权人向本处申请执行证书时，应提供出借方银行相关转账凭证和借款方出具的收款收据，若债权人界时无法提供转帐凭证或

13、提供的转帐凭证金额与收款收据的金额不一致的，可能导致公证机构出具执行证书中对出借款金额的认定上产生不利出借方的法律后果；借款人对已还本付息事实负有举证责任。综上，也可能因为借款人与出借人之间就出借或还款金额发生争议，本处不予出具执行证书。 ” （六）对民间借贷类公证，公证机构是否必须对担保的形式做硬性要求问题 公证机构对于债权文书的担保形式，不作硬性要求。 合同法保护7合同双方意思自治，公证如对担保形式有详细要求，只能迫使没有担保的信用借款放弃公证，本来就缺乏担保形式，又不能寻求公证的前置合同审查和风险警示，这无疑使更多的当事人放弃民间借贷阳光化。公证债权文书有利于债权人在无担保的情况下维权。

14、公证执行的优势在于简单、便捷、经济，使用公证执行立案无须费用，可以节约相当于债权标的 1.5%的诉讼立案成本，在立案后查封财产时，无须提供相应的财产担保，可以节约相当于债权标的 2%的担保成本，对于本就是依信用出借的债权人，公证就是其最便宜的维权方式。但许多公证机构仍对债权的担保形式做硬性要求，不利于公证效能的发挥。 笔者认为，在为当事人提供民间借贷类公证法律服务时，我们应当将各种不同担保形式的区别及不提供担保可能产生的法律风险和法律后果作为告知当事人的重点，但最终由当事人自己选择最佳方式，而不能帮当事人作出任何决定，唯有在借贷双方就相关法律知识及风险点全面了解之后达成的赋予借款合同强制执行效

15、力的合意才是真实有效的，且之后实现起来受到的阻力也较小，否则由此产生的风险和责任很有可能转嫁到我们自己身上。 总之，我们作为公证人，应当时刻保持严谨的工作作风，坚持公平公正的价值取向，不断完善业务技能，强化服务意识，高效处理来自社会各种复杂个体与团体的各种需求，为公证当事人、为社会设计公证产品。同时，不轻易地拒绝当事人的请求，不肤浅地停留在业务的表面，而是要深入到当事人的需求中去，寻求最切合的解决方案，充分发挥公证在民间借贷中所起到“服务、沟通、证明、监督”的保驾护航作用。 注释： 8闽西新闻网.非法集资高利转贷暴力讨债 我市民间借贷引发不少纷争.http：/www. 张曦.公证对民间借贷的规范作用及运用路径探讨/李勇.公证价值与实务研究（第 1 版）.北京：法律出版社.2016.187，189.