浅论《反垄断法》规制行政垄断的不足与完善建议.doc

1、1浅论反垄断法规制行政垄断的不足与完善建议摘 要 行政垄断严重阻碍我国市场经济的健康发展。 反垄断法实施近十年来，在遏制行政垄断方面收效甚微。本文主要分析反垄断法在规制行政垄断方面的不足，主要聚焦于执法层面与司法实践层面，并提出完善建议。 关键词 行政垄断 法律规制 立法完善 作者简介：胡桑，上海大学法学院 2013 级本科生。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.155 有着“经济宪法”之称的反垄断法于 2008 年 8 月 1 日正式实施以来，至今已近十年了。 反垄断法在这十年之间为禁止垄断行为、创造公平竞争的良好

2、环境、保证市场经济健康发展等方面起到了积极作用。但是，迄今为止，在我国绝大多数损害消费者和整体经济福利的反竞争行为并不是源于私人，而是源于政府本身的法律、管制和具体行政行为。行政垄断仍然是现阶段最突出，最严重，范围最广的垄断类型。十年来， 反垄断法在遏制行政垄断方面的效果并不明显，这既与我国的传统的计划经济体制和管理制度的影响未完全清除有关，更与反垄断法自身在行政垄断方面的规制缺陷密切相连。本文主要从反垄断法规制行政垄断的不足方面进行分析，并提出相应的完善建议。 一、 反垄断法规制行政垄断的两大不足 2行政垄断从根本上来说还是一种经济垄断，因其兼有公权力和市场性的双重属性，既无法通过理想的市场

3、自我纠正机制自我消除，也无法通过红头文件、行政命令来杜绝。最有效、最长久的方法即是用排除、限制竞争的法律来对其规制；这不仅是理论上的要求，在实践中许多发达国家和地区也将行政垄断纳入规制范围即证明这是种不可逆转的立法趋势。我国虽然也将行政垄断纳入反垄断法规制的范围，但现实效果不尽如人意，这与反垄断法在执法层面和司法层面的规定不足和实施困境密切相关。 （一） 反垄断法在执法层面上的不足 1.反垄断执法机构设置上的不足：我国的反垄断执法体制是典型的“多元双层”体制。在中央层面，即由国务院设立反垄断委员会，其职责在于协调、指导和组织反垄断工作。具体的反垄断工作由国务院反垄断执法机构承担，具体是商务部负

4、责经营者集中审查、国家工商行政管理总局负责对垄断协议，滥用市场支配地位以及行政垄断进行规制，发改委负责规制价格垄断。虽然反垄断法明确规定其职权，但是多头执法势必导致执法权分散，执法资源浪费，造成执法机构之间相互推诿，使得在中央层面上反垄断执法机构的执法权威难以体现。再者，国家工商总局隶属于国务院，行政层级不高，难以使其在规制行政垄断上有所作为。在地方层面也有相似情形。 反垄断法规定，省级人民政府相应的机构可以根据国务院反垄断执法机构的授权进行反垄断执法。但是，因其也是隶属于本级政府，在规制行政垄断时难以摆脱行政权力的干涉和阻挠，难以做到独立、公正执法，从而在地方层面也导致其执法权威3弱化。 2

5、.反垄断执法机构的执法权设置上的不足：从反垄断法第五十一条的规定中不难看出，对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施的垄断行为的处理权归其上级机关所有，即上级机关的责令改正权，而反垄断执法机构仅有对上级机关的处理提出建议的权利，如此柔性的权力设置使得反垄断执法机构规制行政垄断的力度大为削弱。不仅如此， 工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定规定工商总局对国务院所属部门、省级人民政府排除、限制竞争的，可以向国务院提出依法处理的意见。与此相配套的是，省级工商局可以向排除、限制竞争的省级人民政府的所属部门和法律、法规授权的具有管理地方公共事务职能的组织的上级机关

6、和管理机关提出依法处理的建议。先不说在我国实际的政治生活中，工商总局或省工商局能否顺利地向相关“上级机关”提出处理建议，即使其建议提出，能否被上级机关采纳也是未知的。因此，仅被赋予建议权，反垄断执法机构难以发挥应有的功能。 3.法律责任畸轻和违法成本极低导致行政垄断层出不穷：反垄断法第五十一条规定：行政机关和法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机构责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。由此可见，行政垄断的法律责任仅仅在于“责令改正”和“处分”这两种震慑力较低的行政责任。先不说，同属于行政系统的上级机关可能因与下机行政机关

7、存在利益纽带而放纵甚至包庇其实施垄断行为。就算上级机4关能完全公正无私地责令实施行政垄断的行政机关改正，但如此轻微的违法成本与从事垄断行为超高的利益相比，极易使得相关行政机关在对必要成本和预期收益进行比较后仍实施行政垄断、攫取巨大利益。因此，现有法律规定对行政垄断的实施者而言违法成本过低，难以有效预防和制止行政垄断行为。 （二） 反垄断法在司法层面上实施的困境 抽象行为不可诉讼严重削弱反垄断法遏制行政垄断的威力。行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为。对于具体行政行为来说， 行政复议法和行政诉讼法皆保障了权益受侵害者的司法权益，即申请行政复议和向法院提起行政诉讼。但对于抽象行政行为而言，现行的

8、行政复议法和行政诉讼法皆将其排除在外。在我国，大多数行政垄断皆源于抽象行政行为。抽象行政行为具有的对象不特定性，使得其排除、限制竞争的打击面和危害性更大。而相关规定直接导致受害人既不能对抽象行政行为提起行政复议，也不能提起行政诉讼。同时， 反垄断法第五十一条也没有将处理权赋予反垄断执法机构，导致其无权直接向相关法院提起行政诉讼或直接处理相关排除、限制竞争的行政机关和公共组织。因此，责任追究机制的欠缺使得反垄断法遏制行政垄断的道路阻碍重重。 二、完善反垄断法规制行政垄断的建议 作为“经济宪法”的反垄断法理应严格地规制行政垄断。基于上述反垄断法在规制行政垄断方面的不足之处，笔者提出如下完善建议以加

9、强反垄断法对行政垄断的规制。 （一）重构科学合5理的反垄断执法体系 针对上文提到的“多元双层”的反垄断执法体制的诸多问题。笔者认为，要破除执法权分散、相互推诿以及级别层级较低等问题，有效的方法为建立一个高级的一元反垄断执法机构。笔者认为，在当前“多层二元”的现状下，将商务部、国家工商管理总局和国家发改委的相关反垄断职权抽离出来，全部收归于反垄断委员会，同时提高其行政级别，使得委员会由一个形式上的协调机构转变为具有执法实体资格的机构。这样能使其权责统一，便于行使相关职权，避免执法时的内耗和执法资源浪费。此外，还应加强反垄断委员会的独立性。笔者认为，为了最大限度地破除同级政府和其他行政机关对反垄断

10、委员会执法时的阻挠，将反垄断委员会从行政系统中剥离，使其直接隶属于国家权利机关全国人大常委会。这样做不仅在级别上有所提高，更使得其在反行政垄断执法时更具权威，同时还最大限度地摆脱了政府的控制，进而享有充分的执法权。 （二）完善反垄断委员会执法权设置 在前述基础上，笔者建议将撤销行政机关实施的行政行为的权利一分为二。一份赋予由行政垄断行为的实施者的上级机关享有，从而形成行政系统内部的从上至下的监督作用。若上级机关发现下级行政机关实施了垄断行为，则其应责令下级机关进行改正并对其直接负责人进行处分。如果下级机关阳奉阴违，搞软抵制，那么上级机关可以直接行使撤销权，撤销其排除、限制竞争的行政行为。同时，

11、作为双保险，另一份撤销权由反垄断委员会行使。因为在现实生活中，上级行政机关与下级6行政机关同属一个行政系统，极易引发系统的自我保护意识，影响其内部监督的有效性的实现。因此，将反垄断委员会作为一个中立的裁判者，赋予其撤销权，才能更好地保障反垄断法对行政垄断的有效规制。具体而言，当反垄断委员会发现相关上级行政机关放任甚至包庇其下级实施垄断行为时，应该及时行使撤销权，撤销相关行政垄断行为。纵观各国反垄断法，大多都设立专章规范反垄断主管机关的组成、权限和程序，赋予其较大的权威性和独立性。如乌克兰反垄断委员会法中的反垄断主管机关的权限条款规定，向国家部门发布指令，要求废除或者修改违反反垄断法的文件，或者

12、结束这类决议。考虑到我国正处于转型期间，更有必要赋予反垄断委员会处理行政垄断行为时更大的权力和权威。 （三）完善相关法律责任 按照前文所述，过低的违法成本与极高的违法收益极易导致行政垄断的层出不穷和死灰复燃。因为要大力加强反垄断法对行政垄断的规制力道，笔者认为，必须设置更加全面和严重的法律责任对实施排除、限制竞争的行政机关和相关负责人进行制裁。 因此，笔者提倡完善行政垄断的法律责任。具体表现为，在行政责任方面，我们应当丰富其责任种类，具体包括撤销违法行政行为，宣布无效，行政处分，行政赔偿，行政罚款，没收违法所得等，从而拓宽反垄断法律的打击面和增加其实施率。在刑事责任方面，我们认为将行政垄断责任

13、的承受者规定为个人更为适合，如果对行政垄断主体判处罚金，将直接减低行政主体的公共服务能力，从而影响纳税人的利益。因此，7直接追究负责的主管人员和其他直接管理人员的刑事责任是正当的。至于刑事制裁措施，我们认为应当适用高额罚金甚至惩罚性罚款，让其感受“断臂之痛” ，明白得不偿失从而不再进行行政垄断。在民事责任方面，我们认为行政垄断主体同样适用于民事赔偿。因为，无论是对于侵权行为的民事诉讼还是国家赔偿或者行政诉讼，其标的都是民事侵权行为，这些诉讼方式也都是民事侵权行为的救济方式，只不过救济的方式不同而已。当行政垄断行为给公民，法人或者其他组织造成损害时，行政垄断的实施者应当承担赔偿责任。 （四）拓宽

14、司法救济渠道 按照前文所述，抽象行为不可诉讼现象严重削弱反垄断法遏制行政垄断的威力。鉴于此，我们有必要拓宽司法救济渠道，让司法作为一切纠纷解决的最后一道关口。对此，笔者建议有二：一是设立行政垄断行为的事前审查制度，其主要目的在于由反垄断委员会审查行政机关做出的明显排除、限制竞争的抽象行政行为，一旦认定该抽象行政行为很可能或者即将导致行政垄断时，反垄断委员会可以禁止相关政策的出台。这样可以将大部分行政垄断扼杀在摇篮里，使其无法生根发芽，同时也和法条规定的事后建议相结合，形成完整的监督、审查体系。二是将行政垄断纳入民事诉讼和行政诉讼的司法调节范围。在现实生活中，仅凭上级机关对下级机关的“责令改正”

15、方式来遏制行政垄断显然不妥。一方面，上级机关和下级机关同属行政系统内部，有着千丝万缕的经济利益与政治利益纽带，让上级机关责令下级改正，无异于自己打自己的脸、自己做自己的裁判。在我国目前的政治生活中，这是不太现实的。8另一方面，上级机关处理反垄断问题的相关专业知识和技能技巧也令人怀疑。因此，我们不能总是抱有上级机关主动纠正下级机关垄断行为的美好幻想。遍观各国立法，应该将行政垄断纳入民事诉讼和行政诉讼的范围、赋予法院享有对行政垄断的最终裁判权和对抽象行政行为的司法审查权。从而使得法院作为一个有着丰富的专业知识的中立者，公正、合理、有效地进行裁判。 注释： 张占江.政府反竞争行为的反垄断法规制路径研

16、究基于路径适用的逻辑展开.上海财经大学学报.2014，16（5）. 漆多俊.中国反垄断立法问题研究.法学评论.1997. 车海刚.反垄断法规制行政性垄断及其现实改进.重庆社会科学.2014（3） （总第 232 期）. 时建中.反垄断法法典释评与学理探源.北京：中国人民大学出版社.2008. 魏琼.追究行政性垄断法律责任的对策从责令改正谈起.政治与法律.2009（11）. 王健.行政垄断法律责任追究的困境和解决思路.法治论丛.2010（1）. 参考文献： 1时建中.我国反垄断法的特色制度、亮点制度及重大不足.法学家.2008（11）. 2丁国峰.我国反垄断法规制行政性垄断之不足及完善建议.江9淮论坛.2010（2）.