浅议保全互联网电子证据公证之完善.doc

1、1浅议保全互联网电子证据公证之完善摘 要 随着时代的发展、科技的进步，互联网已逐渐成为了传递信息、促进交流的最好工具，是现代人生活不可或缺的一部分，甚至各个传统行业、领域也在迎接着“互联网+”时代的到来。然而互联网信息的便捷性、隐蔽性和易更改性也为网络侵权行为提供了合适的土壤，保全互联网证据公证也随之应运而生。作为一种新型的公证，在实务操作中还面临不少问题。本文旨在通过分析目前办理保全互联网电子证据公证的现状和问题，以期抛砖引玉，不断完善这项朝阳业务。 关键词 互联网 电子证据 保全 公证 作者简介：潘子文，浙江省温州市浙南公证处主任，四级公证员。 中图分类号：D926.6 文献标识码：A 文

2、章编号：1009-0592（2016）01-270-02 互联网技术在进步与发展的同时，也在不断地影响和改变着我们的日常生活，基于网络而产生的侵权案件也层出不穷。一方面，在网络侵权的案件中，认定侵权事实需要依据互联网电子证据，然而由于电子证据的特殊性，不仅仅难以提取该电子证据，而且在诉讼中电子证据的认定和采纳也存在障碍。另一方面，随着人们法律意识的提高和民事审判制度的改革，证据在诉讼中的重要性日益凸显，甚至可以认为“证据决定案件的胜败” 。因此，在这种环境下，保全互联网电子证据公证逐渐成为权利人固定证据、维护自身合法权益的重要手段。 2一、保全互联网电子证据公证概述 （一）概念分析 中国公证协

3、会办理保全互联网电子证据公证的指导意见 （以下简称指导意见 ）第二条明确指出，保全互联网电子证据公证是指公证机构利用计算机设备和技术，通过接入广域网固定、提取电子证据的活动。 但是又何谓电子证据？电子证据，目前无论是学界还是法律层面，都没有对其作出明确的定义。通常认为，电子证据是基于电子技术生成，以文字、数字、符号等数字化的形式存在于磁盘、光盘、手机等电子设备载体上，并且其内容可以和载体分离，并且可多次复制到其他载体的客观数据材料、文件。虽然关于电子证据的定义众说纷纭，但究其本质，具有以下几个特点： 1.脆弱性。电子证据由于其特殊的存在形式，会有一定的安全性隐患，容易受到病毒、黑客的攻击和破坏

4、，无意的错误操作也可能会将其毁损、消除。正是由于电子证据具有脆弱性的特点，使得电子证据在审查和认定方面存在难度，这也是为什么一直以来电子证据在司法实践中不能成为主要证据、直接证据的原因之一。 2.依赖性。电子证据虽然是客观存在的，但是无论是电子证据的读取还是传输，甚至电子证据的取证，都需要依靠相应的网络、设备以及技术手段，使其更具复杂性。 3.多样性。在实践中，绝大部分的电子证据往往都是以文字、图片、声音、视频等多种形式结合在一起而存在，具有很强的复合性和表现形3式的多样性。 综上可知，保全互联网电子证据公证是保全证据公证的一种类型，是指公证机构根据当事人的申请，利用计算设备和技术，将可以证明

5、某种客观事实的文本、数字、图片等电子数据以公证书的形式固定下来、形成互联网电子证据的活动。 （二）保全互联网电子证据公证的基本特征 1.公证办理的被动性。保全互联网电子证据公证的办理，不同于法院的证据保全，而是以当事人申请为前置程序，公证机构不可以主动办理。 2.公证申请人的普遍性。凡是与所申请保全的电子证据存在利害关系的自然人、法人或其他组织都可以作为保全互联网电子证据公证的申请人，向相关的公证机构提出申请办理保全。 3.保全对象的特殊性。保全互联网电子数据公证所保全的对象为互联网电子数据，不同于传统意义上的证据保全的对象，正如前文所提及，其具有技术性、脆弱性、复合性的特点。 4.涉及范围的

6、广泛性。保全互联网电子证据公证在不同类型的案件中均有所涉及，但主要集中于侵犯名誉权和知识产权案件。 （三）保全互联网电子证据公证的意义 正如前文所述，由于电子证据的脆弱性、依赖性和多样性的特点，对于当事人来说提取电子证据是存在一定的困难的，而且司法实践也并不丰富，导致在诉讼中当事人提交的电子证据在法院采纳率非常低。然而，通过公证的方式来保全互联网电子证据，不但可以为当事人解决难4以提取互联网电子证据的问题，也增加了该电子证据可信度，从而提高法院对其的采纳率。 二、保全互联网电子证据公证实务探析 办理保全互联网电子证据公证的实务操作，主要可以分为以下几个步骤： （一）当事人申请 当事人可以亲自申

7、请也可以委托他人申请。若申请人为自然人，则应当提供身份证、户口簿等材料；若申请人为法人或其他组织，则需要提供法人资格证明、法定代表人身份证、代理人的身份证、授权委托书等。 （二）审查受理 公证机构审查申请人提交的各项材料以及电子证据的真实性。材料审查的重点在于申请人是否具有公证当事人主体资格，申请人必须与所要求保全的互联网电子证据具有利害关系，并且该保全的内容不应该侵犯他人的隐私权以及其他的合法权利。在公证机构受理该公证申请后，向公证当事人告知其权利义务。 （三）确定操作步骤 电子证据的提取、固定的方法、操作步骤以及使用的设备，应当由当事人自己确定和选择。公证员可以给予其建议，是否采用也由当事

8、人自己决定。但是，如果当事人最后所确定的方法、操作步骤或使用的设备是违反法律规定的，那么公证机构是有权不予以公证的；如果仅仅只是存在瑕疵或是可能会影响到当事人或第三人的利益的，则要向其告知5该法律后果要当事人自己承担。 （四）提取电子证据 公证机构可以使用单位内部的 U 盘、移动硬盘、摄像机等移动存储介质进行提取电子证据。值得注意的是，特殊情况下，提取电子证据也是可以使用当事人或第三人的移动存储介质，但是在取证前应当由公证机构的工作人员进行清洁性检查。 在提取的电子证据存储在移动存储介质内之后，当事人和公证人员应当共同封存该移动存储介质。另外，若不能及时封存，公证人员还应对该移动存储介质尽“监

9、控”之责。（五）保存、固定电子数据 保存、固定电子数据的方式有很多，例如下载、截屏、打印、录像等等。方法的选择要结合所保全的电子证据的特点，可以采用不同的保存、固定电子证据的一种或多种方式，关键是要确保该电子证据的完整性。例如动态网页的保全，则可以同时采用打印和录像的方式。 最后值得注意的是，上述操作步骤的确定、提取、保存固定电子证据的过程都应该体现在现场记录中。 （六）认证电子数据 公证机构认证电子数据的方式便是向公证申请人出具公证书。 三、保全互联网电子证据公证的现状和困境 （一）缺少理论研究 对于保全互联网电子证据公证的内涵方面，不仅学者观点各异，而且公证行业对其的认识也各有千秋。虽然公

10、证业内人士关于保全互联网6电子证据公证也撰写过不少的研究文章，但是往往是一些经验的总结或者是具体做法的陈述，鲜有规律性的探讨和阐述。 （二）缺乏细致、完整的制度和规范 目前，关于保全电子证据公证的行业规范仅有办理保全证据公证的指导意见（修订） 和办理保全互联网电子证据公证的指导意见 ，且其为纲领性、指导性文件，无法指导现实中的各种复杂的问题。 （三）对公证人员的网络知识和网络技术的要求越来越高 随着互联网在人们日常生活中的普及，保全互联网电子证据公证也由最初简单的网页内容的提取、保存和固定发展到对电子邮件、互联网购物等越来越复杂的事项。电子证据类别难度的提高，对操作过程中公证人员的网络知识和网

11、络技术的要求也就越来越高。虽说不一定要求对网络精通，但是至少要了解一定的网络知识和掌握相应的网络技能，确保整个保全公证过程的真实性、合法性。 （四）实务操作中存在的问题 1.保全过程中未对计算机及移动存储介质进行清洁性检查。根据指导意见的规定，一般情况下办理保全互联网电子证据公证应该使用公证处内部的电脑和网络；如果特殊原因需要使用公证处以外的电脑和网络，则需要在进行保全证据前对该电脑进行清洁性检查。 2.现场记录的制作存在瑕疵。在保全证据实务中，现场记录的制作容易出现以下问题：（1）现场记录过于简单，记录内容不完整，比如容易忽略记录计算机所使用的操作系统以及对使用本公证机构以外的网络接口、计算

12、机及移动存储介质的原因和清洁性检查的情况；（2）现场记7录过于复杂、冗长，比如对申请人、其他现场参与的每一个人说了什么话、做了什么事都按照时间顺序详细记录，这样不仅增加了工作负担，而且使现场记录显得没有主次之分，甚至会导致公证书不被采纳。 （3）现场记录用词不够准确。 四、完善保全互联网电子证据公证对策分析 （一）制度规范层面 制定一套完善的保全互联网电子证据公证的操作流程。亟待相关部门进一步完善公证制度和保全电子证据公证的立法，以及制定更为细致、可行的操作流程等行业规范来弥补保全电子证据公证的办理过程中的各种不足。 （二）公证行业层面 1. 配备专用的保全互联网电子证据公证设施。办理保全互联

13、网电子证据公证对计算机和网络的清洁度有很高的要求，因此可以通过配备专门的设施来确保清洁性，尽可能保证电子数据的真实性。 2.培养复合型公证员队伍。在当下互联网时代，提高公证员的综合素质，培养胜任互联网公证的公证员队伍，已是公证事业适应社会发展的迫切需要。因此，无论是从公证事业的发展来看，还是公证员自身的职业生涯发展来说，互联网都应当被重视起来。对于公证机构而言，要为公证员提供互联网知识学习、培训的机会和平台，使公证行业也逐步走向“互联网+”的时代；对于公证员而言，则需不断加强危机意识，自觉充实网络知识，紧随“互联网+”的步伐。 3.寻求互联网技术协作。公证机构毕竟不是专业的网络技术部门，8其基

14、本职能还是公证事业。但是在公证业务办理中，难免会遇到一些疑难、复杂的保全互联网电子证据，此时则可以向专业的网络技术部门、学者、专家等进行咨询或寻求技术支持，有条件的公证机构甚至可以聘请专业的“网络知识顾问” ，类似于“法律顾问” 。如此一来，保全互联网电子证据公证势必会更加规范。 五、对未来互联网电子证据公证的展望 虽然，就目前而言，我国的互联网电子证据保全公证尚处于起步阶段，在很多方面还不够成熟。但我们深信不疑，在这“互联网+”大时代的背景下，互联网电子证据公证势必会在无数公证人的不懈努力下蓬勃发展，并以此为契机，也使公证行业更多地参与到人们的互联网生活中，为营造健康、纯净的互联网环境贡献一

15、份力量。 注释： 2012 年 1 月 7 日中国公证协会第六届常务理事会第七次会议通过。 参考文献： 1卜亚楠.保全证据公证的现实问题及解决路径.法制博览.2012（11）. 2钱树军.浅析保全证据公证的现状与问题.法制与社会.2013，8（中）. 3张新惠.论保全证据公证.法制博览.2012（6）. 4叶本静.关于保全证据公证的若干问题分析.安徽警官职业学院学报.2014（2）. 5孟凡梓.网络证据保全公证浅论.法制与社会.2011，4（中）. 96凌崧、凌宗亮.网络证据保全公证的现实困境与完善建议.重庆邮电大学学报.2002（5）. 7林星火.浅析我国证据保全公证制度的问题及其完善.网络

16、出版时间：2014-10-09 18：07 网络出版地址：http：/ 8钱敏.浅析公证中的网络证据保全.法制博览.2015，3（下）. 9曾荣鑫.互联网电子证据保全公证机制探析.云南社会主义学院学报.2014（1）. 10刘春红.基于 Internet 的电子证据保全公证研究.电子技术与软件工程.2014（19）. 11何悦、刘云龙.电子证据保全公证若干问题研究.中国发展.2012（4）. 12冯运荣.电子信息证据保全公证浅析.法制与社会.2013，10（上）. 13刘嘉.电子证据保全公证的困境与出路.经济研究导刊.2013（7）. 14张卫平.公证证明效力研究.中国公证.2011（6）. 15潘秀丽.保全证据公证若干争议问题探讨.中国司法.2009（8）.