浅议商品房质保权之困.doc

1、1浅议商品房质保权之困摘 要 商品房买受人对所购商品房享有 50 年的质保权，但投资人却可以利用决议解散制度轻易终止房地产项目公司，利用公司有限责任制度轻松逃避责任；公司终止后，房屋买受人的质保权也无法通过其他途径获得有效救济，致使房屋买受人的 50 年质保权落空。本文建议通过科学设置房地产项目公司的终止程序、配套相应的资金保障制度、确立相关责任人员民事责任终身制等综合手段，保障房屋买受人的质保权。 关键词 商品房 质保权 冲突 有限责任 作者简介：凌巧荣，浙江红船律师事务所，研究方向：房地产法律实务；朱丽清，浙江红船律师事务所律师。 中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：100

2、9-0592（2016）05-287-03 随着房地产市场开放以及 1993 年的公司法出台，我国自上世纪90 年代开始，房地产行业发展异常迅猛，城市急剧膨胀。经过 20 多年的繁荣，房地产行业开始从建设高潮转入到保养维修期，商品房质量保修问题日益凸显。 一、问题的提出 有一个这样的案例：某房产业主甲 3 年前向 A 房地产项目公司购买一套商住房，3 年后的某天突然发现墙体和房梁均有裂痕，试图找当年 A房地产项目公司讨说法。A 房地产项目公司早已人去楼空。后来甲到工商2行政管理部门去查询 A 房地产项目公司的登记信息，发现该公司早已办理了注销登记。买受人到建设主管部门投诉，建设主管部门称，是工

3、商局同意注销的，建设部门无权过问；到工商局投诉，工商局认为注销程序符合公司法的规定。于是甲一方面试图通过行政诉讼追究建设部门和工商行政管理部门的责任，另一方面试图通过民事诉讼追究项目投资人的责任。但这两条路径都没有成功，甲试图到法院立案，就连案件立案也成问题，法院要求提供被告信息，可是被告已经被注销；到工商局去调取相关资料，工商局则告知只能查基本信息，查内档必须先立案，而基本信息显示该房产公司已注销，主体已不存在，以至买受人根本无法提起诉讼或仲裁，不知道该去告谁。凡此种种障碍，导致甲最后踏上了信访的不归路，其权益迄今未能获得有效救济。受本文讨论主题所限，建设行政主管部门实施的行政行为是否有问题

4、以及应当如何追究其责任在此不予论述，本文仅就民事责任问题展开讨论。 为何甲通过民事诉讼不能获得救济，并非是诉讼时效问题（前述房屋质量问题是在 3 年后才发现的） ，除了个案中的一些人为因素外，从制度层面来看，主要是因为房地产项目公司终止制度和有限责任制度等制度与商品房质保权冲突所致。 二、房屋质保责任期限 法律上虽然对商品房质保责任的最长期限没有明确规定，但是综合下面这些相关规定，仍可以确定房屋质保责任的最长期限。 建筑法和房地产管理法有关规定虽明确了责任者应对建筑工程（含商品房）在一定的期限内出现质量问题承担责任；但两部法律均未对质保期限作3出明确的规定。作为行政法规层次的城市房地产开发经营

5、管理条例 ，也没有明确规定商品房的具体保修期限。 作为部委规章的商品房销售管理办法和商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明制度的规定 ，仅规定在合理使用寿命年限内承担保修，至于规定中所指“国家对住宅工程质量保修期另有规定” ，笔者尚未见到国家层面（即国务院及以上层面）的“另有规定” 。 作为国家标准文件的工程结构可靠性设计统一标准的规定，商品房建筑结构的设计基准年限为 50 年，而且这一规定是以黑体字的形式表现出来，属于强制性标准，必须执行。 综合前述有关规定，再结合合同法第 62 条第 1 项以及关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定第 4 条和第 6 条规定，基本上可以确定：我

6、国普通商品住宅的合理使用年限及其地基基础以及整体结构的质量保修年限为 50 年，即商品房买受人可享有长达 50 年的质保权。 三、 “自杀”短命的项目公司 与商品房买受人 50 年的质保权极不匹配的是因“自杀”而短命的项目公司。 （一）投资人可以轻易终止公司 房地产行业既是一个利润丰厚的行业，同时也是一个风险较高的行业。当前，我国房地产市场中的绝大多数投资人都是通过设立房地产项目公司来规避风险，同时又享受高额利润。通常做法是，房地产投资人会有多个房地产项目，他们不会仅仅设立一个公司运作这些项目，而是4一个房地产项目设立一个公司，即使某一项目投资失败，风险仍然可控，不会累及母公司或投资人的其他项

7、目。为了进一步规避潜在风险，投资人在完成一个项目后，就会终止公司。项目公司对某一项目的开发周期，短则二、三年，长则六、七年；商品房交付后，与买受人之间的交往主要由房产公司委托的物业公司进行，房产公司已悄然退隐；商品房基本销售完毕后，房产公司开始清理尾盘，或股东内部消化，或折抵工程款债务，然后，即进行项目的税务汇算清缴，税务汇算清缴完成后，项目公司随即予以解散，按公司解散的一般程序办毕工商注销登记。 在实际操作层面，项目公司决议解散公司并成立清算组，清算组根据公司法第 185 条规定，通告债权人。清算结算报股东会确认后，即可申请注销登记。而商品房买受人享有的商品房质保权是一种潜在的债权，房屋所有

8、权人并不会去申报债权，也难以申报债权，至少在实践是不具有可操作性。根据公司登记管理条例第 43 条规定，公司申请注销登记，只要提交五类材料就可以办理注销登记，并没有明确要求对潜在债权人提供担保。虽有些地方工商行政管理部门会要求全体股东或主要股东作“公司债权债务已经清算完毕，有关公司未清算的债务均由本人负责处理”之类的承诺，但该类要求在公司法中并无依据。因此，房地产投资人很轻易就能终止项目公司。 （二）投资人利用制度空隙或缺陷逃避保修义务 从房地产项目公司的主动终止过程来看，房地产投资人实际上就是利用有限责任逃避保修义务。根据公司法第 3 条规定，公司是股东以出资为责任限度而设立的法人。在房地产

9、领域，投资人获得项目审批5后，以该项目设立房地产项目公司。这个项目公司就成为了一个独立的法人，股东或投资人仅就其出资为限对公司承担有限责任。一般地，公司是以永久存续为目的，而项目公司是典型的短命公司，而且这种短命公司在法律上也获得了合法地位。房地产投资人恰恰就是利用项目公司的合法“自杀”的制度空隙，逃避保修责任。 房地产投资人以有限的投资获得了高额的利润回报，从具体的制度层面来讲，主要是利用了以下几项制度工具中的缺陷和不足：一是利用公司法上公司的准入制度缺陷。根据现行公司法的规定，公司的准入门槛非常低，虽然房地产公司准入相对比较高，但从房地产管理法第 30 条以及城市房地产开发经营管理条例第

10、5 条之规定来看，除了注册资本要求 100万元以及有 6 名以上相关专业技术人员外，并无特别之处。这种极低的准入门槛对于其可能承担的责任或债务极不相称。二是利用公司的法人独立制度。投资人将有限的资本投入公司后，公司就是独立运作，所生债务均由公司独立承担，但是所盈利润却由投资人分享。三是利用了公司的任意解散制度。根据公司法 ，股东可以决议解散公司，而不需要经过债权人同意。四是利用了清算制度的缺陷。清算制度要求清算人在清算程序中通告债权人，清算制度的缺陷在于无须通知潜在的债权人，诸如房屋买受人所享有的质保权无法在清算制度中得到保护。五是利用了注销登记审查程序的不足。 公司登记管理条例要求公司提供的

11、资料要求非常容易得到满足，公司登记机关难以通过注销登记审查行为防止项目公司滥用注销登记制度逃避普通债务，更无法通过注销登记审查行为防止项目公司滥用注销登记制度逃避保修责任。而投资人之所以能够6利用这些制度，归根结底还是利用公司的有限责任制度。 四、质保权救济手段的缺失 房地产项目公司终止后，如果房屋买受人质保权能够通过其他途径获得有效保障或者救济，倒也可以实现利益平衡和社会和谐，但实际上房地产项目公司终止后，房屋买受人质保权获得的救济极为有限，可以说几乎没有。 （一）难以追责到施工单位及其他有关单位 根据建设工程质量保证金管理暂行办法第 2 条规定，承包人即施工单位要预留工程质量保证金（保修金

12、） ，但是该登记质量保证金实际上对房地产项目公司终止后质量责任的救济基本无用：第一，预留期限短，少则六个月，最长也不过二十四个月，预留期限往往先于公司终止日；第二，即使预留期限在公司终止日之后，这个预留的质量保证金仅是承包人与发包人之间的约定，房屋买受人是否能够直接依房屋质保权向承包人主张质量保证金仍有疑义。 根据建设工程质量管理条例 、 房屋建筑工程质量保修办法有关规定，施工单位应当承担相应期限的保修责任。不过，虽然后者第 9条赋予了买受人可直接要求施工单位履行保修责任的权力，但由于施工单位并非是商品房买卖合同的相对人，如果施工单位未履行保修义务，则根据前者第 14 条的规定，买受人可以向房

13、产公司主张权利，但能不能向施工单位主张权利，则不无疑义。 房屋买受人在保修期内，房屋质量出现问题后，能否要求设计单位、监理单位承担责任？根据现有有关规定，买受人要求它们承担责任同样7没有确定可靠的法律依据。 （二）住宅专项维修资金用于承担项目公司的保修义务于理不通 根据住宅专项维修资金管理办法第 2 条第 2 款规定，专项维修资金的使用与房产公司承担的保修责任没有重叠，只有在保修期满后，住宅共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造才能动用专项维修资金，即在房产公司承担的保修期未满前，是不能动用专项维修资金进行住宅共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造。且专项维修资金的使用范围仅及于住宅共用部

14、位、共用设施设备，而不包含买受人专用部位、专用设施设备。再者，专项维修资金是房屋买受人缴纳的资金，用自己的资金来支付房地产项目公司的应当承担的付款义务，于理不通。因此，专项维修资金的设立不能减轻、更不能取代房地产项目公司的保修责任。 （三）注销登记时要求承担责任的承诺于法无据 在实践中，房产公司在办理注销登记时，工商行政管理部门一般会要求全体股东或主要股东承诺“公司债权债务已经清算完毕，有关公司未清算的债务均由本人负责处理” ，也有承诺“公司债权债务已经清算完毕，有关公司未清算的债务均由本人承担清偿责任” 。对于股东类似承诺的效力，有人认为应当认定该承诺有效，理由是这种承诺表明其自愿承担相应的

15、责任，这既不违反法律规定，也不损害债权人的利益；有人认为应认定承诺无效，理由是股东实际上可以借此绕开清算，规避强制性规定。 对股东的类似承诺，针对不同的语意，实践中也有不同的处理。如8仅承诺对原公司未了债权债务负责处理，一般应理解为对被注销企业的债权债务承担清理责任，而非清偿责任或对债务的担保或加入；如承诺中明确承诺对注销公司的债权债务予以承担或担保，才可认定承诺人受让原公司债权债务或对原公司的债务进行担保或加入，实体处理上才会按照债权债务转让或担保或加入作相应处理。 由于要求股东出具类似承诺，在公司法中并无依据，故有的工商行政管理部门在项目公司办理注销时并不要求股东出具类似承诺。在注销时，如

16、工商行政管理部门根本没有要求股东出具类似承诺，则要求股东直接承担保修责任，更加缺乏法律依据。因此，股东在办理注销登记时，向工商行政管理部门所作的类似承诺，并不能有效解决项目公司依法应承担的商品房保修责任问题。 （四）商业性房屋质量保修保险形同虚设 2004 年建设部就出台了建设工程质量保修保险试行办法（草案） ，并确定 12 个城市作为房屋质量保修保险试点城市。该试行方案实际上到了第二年就宣告破产。这种商业性质的保险，对开发商而言，它们对房屋进行投保无形中也增加了商品房的成本，从而显然降低了其利润空间，尤其是当前房地产行业不景气的情况下更是如此，因此房地产开发商并没有购买房屋质量保修保险的动机

17、；对保险公司而言，房屋质量保险虽然是一个新的商机，但却潜伏着巨大的风险：第一，房地产的质量鉴定存在很大困难；第二，保险公司很难完全具备对工程质量进行跟踪、监控和评估的能力；第三，开发商因存有“出了事也不用我赔”的心理，提供不出好商品房，这意味着保险公司风险增加。鉴于风险原因，保险9公司也往往不愿意承接该类商业保险业务。因此，建设部主推的商业性房屋质量保修保险实际上没有任何实际意义。 五、对策和建议 如何规制和解决质保权与项目公司终止的冲突？当前有如下主张：有人以契约理论以及公司永久存续特质之理由，认为应当直接否定房地产项目公司有限责任，要求股东就房屋质保承担无限责任（赵继明） ；有人建议参考美

18、国和日本公司解散后存续制度，让公司在解散后再存续一段时间（倪弘） ；有人建议建立项目公司终止后产品责任基金制度（陶广峰、杨仕兵） ；有人建议房屋质量强制保险制度（朱树英，赵海鹏，丁晓欣、宿 辉） ；另外，有人认为应当制定一部统一的建筑质量责任法来规制建筑工程质量责任（巩丽霞） ，有人认为应当建立业务转让制度和资格保留制度（闫景金） ，还有人认为应当建立潜在债权之债权保护制度（于定明） 。本文认为，应当从多个方面综合措施该冲突进行规制： （一）科学设置房地产项目公司的终止程序 根据前文论述可知，房地产投资人利用的是公司有限责任制度及其他相关制度缺陷，通过终止房地产项目公司来分享利润，规避潜在的质

19、量保修责任。对于公司的自行决议终止，现行公司法律制度只要求清算人通告债权人，而房屋质保期限长达 50 年，项目公司只存在几年，在项目公司决议终止之时，质量问题尚未出现或者尚未被发现，房屋买受人所享有的仅仅是一种潜在的质量保修责任请求权，根据现有法律制度，其尚无法向项目公司申报债权。待至房屋质量问题出现或者被发现时，房地产项目公司已经终止，导致房屋买受人追诉无门。有鉴于此，笔者认为，在项目公司未履行自己潜在的保修义务的情况下，立法上应当明10确：不得随意终止公司，除非项目公司的投资受益人或者控制人提供相应的担保；或者通过相应的制度设计，以项目公司或其投资人缴纳的资金为基础建立相应的基金或保险金制

20、度。 （二）配套相应的资金保障制度 1.建立商品房质量责任强制保险制度： 可以参照道路交通安全法设置机动车交通事故责任强制保险的做法，设立商品房质量保险制度，并且必须列为强制性保险。这一做法是西方国家通行的做法。 2.设立保证金制度： 可以参照住宅专项维修资金制度，由房产公司在预售前或交付时向财政、建设主管部门监管的专户交存，在汇算清缴时按销售额进行调整，专项用于房产公司解散后、施工单位保修期满或未尽保修义务时、房产公司保修责任范围内保修事项的支出。 3.建立商品房保修责任资金托管制度： 还可以参照银行破产对存款人的特别保护、证券公司破产对证券投资人的特别保护一样，设立商品房买受人在房产公司中途解散时的特别保护制度。在房产公司解散时，强制房产公司将商品房的剩余保修责任向专门机构托管，同时向托管机构交存一定比例的保修运行资金，以确保房产公司解散后仍有明确的商品房保修责任主体。 （三）完善相关人员终身负责制 鉴于工程质量问题主要是因人为因素所造成的，有必要在法律层面建立和完善建筑工程从业人员终身负责制。虽然建设工程质量管理条