未成年人犯罪记录封存制度研究.doc

1、1未成年人犯罪记录封存制度研究摘 要 未成年在生理上和心理上尚未健全，国家的法律对未成年人加以特殊保护也是维护社会公平正义的需要。我国刑事诉讼法在 2012 年修改时在“未成年人犯罪案件诉讼程序”专章确立了“犯罪记录封存制度” 。但是由于规定较为抽象，在实践操作中存在了些许问题。本文从未成年人犯罪记录封存制度的规定入手，立足现实中制度落实不到位从而没有起到应有作用的现实，提出了关于完善未成年人犯罪记录封存制度的措施。 关键词 未成年人 犯罪记录 封存 作者简介：张清，中南民族大学法学院 2014 级法律硕士（法学） 。 中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（201

2、6）01-039-02 一、 我国关于未成年人犯罪记录封存制度的法律规定 刑事诉讼法 、 高法解释 、 高检规则 、 人民检察院办理未成年人刑事案件的规定中对未成年人的犯罪记录封存制度都有相关规定。对于这个制度的解读应从以下几个方面进行。首先，关于未成年人的概念界定。未成年人指的是在犯罪的时候不满 18 周岁的人，区别于审判时不满 18 周岁的人不公开审理的时间点，这是关于犯罪主体方面的规定；其次，关于适用的具体情形的界定。被判处 5 年有期徒刑以下刑罚的，对相关记录予以封存。未成年人的违法行为必须构成犯罪，并且所判刑2罚是五年有期，包括管制和拘役和独立适用附加刑的情形；再次，关于封存的概念界

3、定。对于这个词的理解，不是单纯的任何时间、任何情况和任何人都不得查询该记录，司法机关为了办理案件或者按照国家的相关规定需要进行查询的，仍然可以查询到该记录；最后，关于接触封存的界定。记录已被封存的，如果发现漏罪或者新罪，并且漏罪或新罪与未成年犯之前所犯之罪并罚后最后决定执行刑罚大于五年有期徒刑的，应当对封存的记录进行解封。 从上述的制度规定解读中可以看出，此制度适用的情况是未成年人犯轻罪，体现了人权保障的价值追求；对于罪行过重的依然要按照法律处理，体现了打击犯罪的法理基础，将二者很好的融合，不仅是一项先进的制度建设，以便未成年人日后融入社会，免于遭到社会各领域的冷眼和歧视，建立健全的人格，消除

4、犯罪的不安定因素，而且符合先进的西方法制国家的法律实践，提高我国在完善法律制度方面的话语权。 二、 世界各国关于未成年人犯罪记录封存制度的规定 我国的未成年人的保护制度起步较晚，规定不够细致，通过对比其他国家的制度规定，研究其法理基础和实施细则等内容，对于我国的未成年人犯罪记录封存制度的发展和完善具有重要意义。 （一） 德国 德国法律中关于未成年人的保护规定详细，在犯罪记录封存方面较为完善，从二十世纪后的长达六十年左右的时间里，德国经过了未成年教育运动，确立了“刑罚删除”的制度，除了特定的机构外，其他人不得查询犯罪记录，其制度设立目的与我国相同，都是为了社会能够更好3的接纳未成年人，给其改过自

5、新的机会。但是在德国的制度中，存在犯罪记录注销制度，即在未成年人在犯罪后服刑期满后，在符合法律规定的限制条件下，可以将犯罪记录进行注销，即不再存在。而有权消除犯罪记录的主体也呈现多样化的现象，不仅少年法院的法官有权，而且未成年人本人、其监护人和代理人、负有法律援助义务的工作人员都可以提出申请，在符合法定条件的基础上，可以消除犯罪记录。 （二） 美国 美国是世界上最早确立未成年人犯罪记录封存制度的国家，最早设立了少年法庭，并且颁布了少年法院法，该制度在美国得到了最为充分的发展，鉴于美国的校园暴力事件频发、少年犯罪率高的社会现实，未成年人犯罪记录保密制度在美国的许多州相继确立。以美国加利福尼亚州为

6、例，它的基本程序为少年犯本人提出申请，少年法院根据具体情况进行听证，听证结果允许封存记录的，才可以进行记录封存，司法机关将该人的犯罪记录封存起来 。 （三） 法国 法国是一个具有人文情怀的国家，在法国的未成年人犯罪记录封存的规定中，对未成年人作出处罚决定后，在此之后的三年期满后，未成年人已经改过自新，或者已经成年，则由检察机关或者本人申请，经过少年法院的审判后，对其记录进行销毁，使记录不再存在。 以上选取了三个犯罪记录封存制度比较先进的国家进行研究，可以发现与我国规定的相同之处，但是更多的差异，例如申请犯罪记录封存的主体多、犯罪记录可以直接注销、刑罚不需要执行完毕等。虽然有些4规定不符合我国的

7、土壤，但是其中有益的成分对于我国未成年人犯罪记录封存制度的完善仍大有裨益。 三、 我国未成年人犯罪记录封存制度的问题分析 （一） 适用的范围过窄 该制度在我国适用既有主体限制也有适用情形限制，适用范围较窄，仅适用于犯罪时未满 18 周岁且被判处五年有期以下刑罚的情形。根据国际惯例，对于未成年人犯罪是大多数都可以适用此制度的， 联合国少年司法最低限度标准规则关于未成年人犯规定的“所有未成年人的犯罪记录都必须密封保存”体现了国际惯行做法；日本日本刑法典对于刑罚已经执行完毕或者被免除执行的人，判处监禁以上刑罚的，经过十年，判处罚金以下刑罚的，经过五年，被宣告免除刑罚的，经过两年，犯罪前科予以消除 。

8、这些规定表明了在国际上并不是根据犯罪的严重后果来界定是否适用该制度，而是对于未成年人犯罪适用该制度是原则，不适用是例外。 （二） 启动主体过于单一 在我国，启动犯罪记录封存的主体只有司法机关主动启动，当事人不可以申请启动该程序，这样权利全部集中于司法机关，当事人作为适用对象并不能启动，造成了权利的不对等和过于集中，不利于保护当事人的合法权益。德国的法律规定了启动的主体不仅包括当事人本人，还及于当事人的监护人和代理人，这样避免发生权利集中所导致的腐败。 （三） 封存程序没有具体规定 刑事诉讼法中规定了未成年人的犯罪记录封存的制度，但是如何具5体实施这个程序由于立法上的不成熟和缺乏实践的基础等原因

9、导致还没有出台相应的配套制度。刑事诉讼法的规定只是一个原则性的标尺，在实践中对于司法机关怎样启动程序、程序如何进行、司法机关如何进行审查未成年人等基本内容都没有规定，这样势必会导致部门之间的配合不当、相互推诿、效率低下，最后大大缩小制度适用的空间，违背设立此制度的初衷。 （四） 查询制度有漏洞 德国和法国针对未成年人犯罪的记录在符合特定条件下会进行销毁，记录不会再存在，这样符合设立这个制度的目的，而我国的规定是对记录进行封存，在特定条件下，司法机关和国家有关机关可以按照规定进行查询，这个例外在我国的现阶段无疑是有必要的，但是对于在何种情况下哪个国家机关并没有进行细致的规定，这样的原则性规定会导

10、致一些单位钻法律的漏洞，学校或者国企等单位可能会利用这一条来查询相关信息，排斥有前科的未成年人的进入，从而不利于有效保护未成年人的利益。现阶段明确查询主体和查询的情况势在必行，在该制度在我国得到充分发展的基础上，可以借鉴德国的记录销毁制度。 四、 完善我国未成年人犯罪记录封存制度的具体构想 （一） 扩大制度的适用范围 我国该制度的适用范围限定了主体条件和具体情形，两者竞合才可适用的结果是将大部分未成年人犯罪情况排除在外，这已经违背了设计此制度的初衷。未成年人基于易冲动的性格常常会因为朋友、同学之间发生口角就产生暴力流血事件，并非全部所犯重罪之人都是罪大恶极，并且未成年人可塑性极强，经过教育改造

11、之后大部分可以重新回归社会，6而此时如果社会不接纳，又会埋下犯罪的种子，这无疑是一个恶性循环，因此针对未成年人的特点应是适当扩大制度适用范围。 许多学者倾向于将所有的未成年人犯罪都纳入制度适用范围，参考国外的情形确实存在这种做法，但是笔者认为现阶段我国的社会现实以及制度设计本身问题，还不可贸然全部适用，应设有一定的限制。对于犯罪主体的年龄来说，我们可以采取刑法的做法，即区分相对负责年龄和绝对负责年龄，对于 14-16 周岁之间的未成年人要特别予以保护，可以采用排除适用的做法，即对于极其恶劣的犯罪（应当具体列举，否则失去现实意义）进行排除；对于 16-18 周岁的未成年人不应简单用所判刑罚来进行

12、界定，在现行规定的基础上可以对过失犯罪的重罪加以规定；同样对于共同犯罪、累犯等特殊形态的犯罪也要加以规定。即在现有规定的基础上扩大适用范围，但不倾向于全部纳入的做法。 （二） 扩大启动主体 我国的规定只有司法机关依职权启动适用该制度，参考其他国家的规定，笔者认为加入未成年人本人及其监护人申请加入更为合适，这样形成双向互动，增加启动渠道，同样也是上述扩大适用范围的延伸。德国的规定中还存在法律援助机构工作人员提出申请，笔者认为在我国现阶段法律援助改革开端阶段条件尚不成熟，不建议纳入范围内。扩大启动主体可以避免司法机关出现疏漏及其工作中的权力寻租现象，同样体现了充分尊重当事人意愿，保护刑事被告人的诉

13、讼权利，体现保障人权的价值理念。 （三） 明确封存记录程序设计 7我国的未成年人犯罪记录封存制度尚处于制度初建阶段，并没有相应的配套制度，这会导致具体实施阶段非常尴尬的局面，司法机关不知如何适用、程序如何进行、部分人钻法律漏洞等等情形，再好的制度也会形同虚设，因此明确该制度的具体程序是现在亟待解决的首要问题。 一方面，关于现行法律规定的司法机关职权启动的程序设计，首先，需要明确法院在审查适用时的程序，包括审查的时间、审查的内容、审查人员组成、审查是否需要加入听证、审查时学校或者社区的配合等内容；其次，检察院在进行封存时的考量，检察院在具体实施时要对未成年人进行定期的教育和考察，需要其监护人和社

14、区、学校的配合，封存记录应统一放置于检察院，进行良好的保密处理；最后，需要加入相应的监督制度，没有监督和制约的制度随时都可能出现问题，监督主体应独立于法院、检察院，保证有效监督。另一方面，在扩大启动主体后，对于当事人及其监护人如何申请的具体程序也要进行规定。 （四） 明确查询主体 我国规定的是记录封存，并非德国法国的犯罪记录销毁，因此，封存的查询主体必须给予明确规定。我国现行规定过于笼统抽象，这样的制度设计会产生信息泄露的发生，不能保证未成年人日后很好的融入社会。笔者认为查询主体首先要明确列举，不能采用概括式的规定；其次，查询主体不宜太多，应尽量限定为法院、检察院、公安机关、国家安全机关等，排

15、除有关单位规定；最后，对于查询的情形也要明确列举，限定为办理刑事案件和国家安全案件。 五、 结语 8未成年人是我国社会建设的基石，身上负担着复兴中华民族的重任，保护未成年人合法利益不仅是刑事诉讼法保障人权的要求，同样也是关系国家大计的社会责任。我国对未成年人的保护尚处于探索阶段，而未成年人犯罪记录封存制度是符合我国社会现实和世界立法趋势的法律设计，如何在具体实践中落实该制度是我国学术界研究的重点，本文立足本国的制度规定，借鉴国外的有益经验，力求为该制度完善贡献绵薄之力。 注释： 佟丽华.未成年人法学?司法保护卷.法律出版社.2007.150-151. 日本刑法典第 34 条/张明楷译.日本刑法典.法律出版社.2006.52. 参考文献： 1曲新久.刑法学.中国政法大学出版社.2008 . 2德汉斯?海因里希?耶赛克、托马斯?魏根特著.徐久生译.德国刑法教科书（总论）.法律出版社.2001. 3姚建龙.长大成人：少年司法制度的建构.中国人民公安大学出版社.2005.