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1、1我国显失公平制度的问题与完善摘 要 “显失公平”制度已在很多国家中予以确认，但是各国的规定大相径庭，学者们关于显失公平的争论也是众说纷纭。我国虽然已经在民法通则和合同法中可以窥见显失公平的略影，但其立法很不完善，以致实践中无从落实，显失公平制度的完善成为一个重要的课题。本文以肯定显失公平制度为总原则，首先从比较法角度考察显失公平的各国立法例，然后立足于我国的立法现状，从构成要件、适用范围和法律效果三个方面分析我国显失公平制度的问题与完善建议。 关键词 显失公平 构成要件 适用范围 法律效果 作者简介：刘晓晗，上海师范大学法政学院。 中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0

2、592（2016）05-040-04 “显失公平”是起源于罗马法、被各国立法和学说争论的一项重要民事制度，虽然对构成要件、适用范围、法律效果和认定标准有分歧，但许多国家已经在立法或实践中承认了显失公平，我国从民法通则到合同法 ，将其归于可撤销可变更的民事行为。在司法实践中，由于可依凭的法律过于粗线条，导致法官任意自由裁量、妨碍当事人意志自由、滥用显失公平，同时，在理论上，有关显失公平的适用范围、构成要件等的讨论也观点纷呈。因为，对显失公平的深入探讨，是一个具有理论价值和实践意义的话题。 2一、显失公平制度的起源和发展 （一） “短少逾半规则”罗马法 在契约效力方面，罗马法奉行形式主义原则，所有

3、交易行为应向神明宣誓，并遵循固定的套语和严格的程式，只有完成规定的全部仪式，才能认定在契约形式上无瑕疵，契约是否具有法律效力，与合同的内容是否显失公平无关。后来，理论上神学和道德哲学发展，实践中金钱贬值影响了交易的正常进行，产生了任何物都应有其合理的对价的观念，罗马法深受影响，因而出现了“非常损失规则”：即当事人可以标的物的价金过分高于或低于其实际价值为由拒绝履约合同。后查士丁尼法典收入该规则，逐渐演变成 “短少逾半规则”：在买卖土地情形中，一方当事人遭受低价损失如果超过价格的一半，应宣告合同无效或由另一方当事人补足价款，自此，显失公平的雏形初步建立起来。 “短少逾半规则”是显失公平的萌芽，其

4、适用范围具有局限性，仅限于不动产的买卖和分割，未能作为一项独立的原则规定于法典中。 （二） “合同损害”法国法 在法国古代法时期，神学者和教规学者提倡“公平价格原则”：凡违背当事人之间公正原则的合同都归于无效，这一原则在一定程度上包含了显失公平的内在含义，然而并没有确认显失公平为一般原则。 在法国现代民法理论中， “合同损害”指当事人双方通过合同所获得的利益严重不平衡，其中一方当事人因此而遭受损失， “合同损害”无论是双务合同还是单务有偿合同都有可能存在。 “合同损害”所涉及的法律问题一直存在争论，从本质上说，这是契约自由和公平观念的冲突。在3法国民法典起草时，关于显失公平有很多争论甚至对立的

5、学说， 法国民法典将合同损害置于误解、欺诈和胁迫之后，作为一项导致当事人意思表示瑕疵的原因，见诸第 1118 条，一般情况下，因显失公平致一方当事人遭受损失的事实，不构成契约无效的原因，同时，也承认在某些特殊的契约或某些人（主要是未成年人）的情形下，显失公平可以导致当事人享有取消合同的请求权，并确立了显失公平的具体应用标准。 （三） “暴利行为制度”德国法 德国民法典中，立法者推崇契约自由精神，合同的合法性并不基于履行与对待履行之间的对等性，当事人可以自主决定合同对价，当事人的意思自治是合法性的决定因素。在立法精神上，不同于法国民法典将之归为意思表示瑕疵的原因，德国民法典规定违反善良风俗的“暴

6、利行为”归于无效，在一定程度上规制了显失公平行为。 德国民法典第 138 条第 2 款规定：“法律行为系乘人窘境、无经验、缺乏判断力或严重的意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产上的利益的约定或担保，而此种财产上的利益比之于给付，显失公平者，该法律行为无效。 ” 该条将程序性和实质性的显失公平标准合二为一，创设了暴力行为制度，建立起处理给付与对待给付严重失衡的规则，既维护了公序良俗，也在一定程度上规制了显失公平问题。 （四） “显失公平制度”英美法系 在传统英美法上， “一分钱或者一颗胡椒子可以构成一个有价值的对价” 。在英美普通法领域，对价失衡问题并不属于其调整范围，因而合同4内容显失公平

7、不能导致合同归于无效。根据意思自治原则，合同的对价是否适当合理对等不受法律调整，这些属于当事人应当注意的范畴，也即“购者自慎” 。法官不会轻易采取显失公平制度，只有在合同的内容严重不公平，达到“触动了法官的良知”程度的时候，大法官有权宣告合同无效或改变合同内容。随着经济的发展社会的进步，多种多样交易行为越来越复杂、频繁，格式合同经常被滥用，消费者的利益受到严重的损害，公平正义和自由主义之间发生激烈的碰撞，这些导致了英美衡平法处理不公平交易时弊端暴露无遗。 为了顺应时代的需求，美国统一商法典第 2-302 条首先出现了英美法系中的显失公平制度：“如果法院发现，作为一个法律问题，合同或合同的某一条

8、款在订立时是显失公平的，法院可以拒绝强制执行该合同，或者，法院可以只强制执行合同中显失公平的条款之外的其他条款，或者，法院可以对显失公平的条款的适用加以限制从而避免显失公平的后果。 ”虽然该条没有明确定义何为显失公平，但把显失公平确认为一般制度，使法官有权对司法领域的合同行为进行有效干预。 （五）我国台湾地区的立法例 我国台湾地区“民法典”第 74 条对显失公平制度的构成要件、法律效果有相对明确的规定：“法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之申请，撤销其法律行为或减轻其给付。 ”可见，在台湾地区的“民法典”中，显失公

9、平的条件有二：一是对当事人的要求，即一方当事人利用他们急迫、轻率或无经验之故意，主观上明知对方的具体5情况，过失获利并不构成显失公平；二来以当时情形构成显失公平，在当事人缔结契约的时候都希望得到公平的对价，而判断显失公平的标准就是合同结果显然失衡。 此外，法官不能主动追及合同显失公平，只有经利害关系人之申请，才能启动显失公平制度，确认为显失公平的行为能够被撤销或者减轻给付。首先，当事人双方的利益失衡，只能存在于有偿法律行为中，因为只有有偿行为中才存在给付与对待给付，而无偿法律行为中不可能存在给付失衡，因而显失公平仅存在于有偿法律行为中；另外，只有财产上的给付才能被客观量化进行衡量比对，因而显失

10、公平不包括身份行为。 二、我国显失公平制度的立法现状 我国对显失公平的规定并不多，无论是民法通则还是合同法中，显失公平都是作为可变更可撤销的民事行为或合同的一种情形，规定甚少，无论是显失公平的定义、构成要件、适用范围还是法律效果，都没有明确立法。 （一）涉及显失公平的立法规定 民法通则第 59 条规定， “下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。 ”对显失公平制度作出了规定，但此条款对“显失公平”的规定模糊。最高人民法院关于适用中华人民共和国民法通则若干问题的意见第 72 条则进一步规定， “一方当事人利用优势或者利用对

11、方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。 ”中华人民共和国合同法第 54 条6第 1 款第 2 项也对显失公平的合同作出了确定规制：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销（二）在订立合同时显失公平的” 。 （二）显失公平立法的评价 从上述的立法规定中可以看出，我国关于显失公平的规定比较笼统的，另外，显失公平是一个价值判断问题，每个人心中的标准可能都不一样，在实践难以操作，因此赋予法官的自由裁量权很大，在实践中容易被滥用。立法的不完善引起学界对于显失公平的很多争议，甚至有很多学者主张废除显失公平制度。 总之，尽管显失公平制度在立法上

12、尚不完善，在实践中也存在诸多争议，但显失公平在我国立法中确实有迹可循，只是其体系有待完善。 三、显失公平的含义及构成要件 （一）显失公平的含义 民通意见第七十二条，可以得出在现行法律中，显失公平具有四个方面的构成要件：一是在主观方面，一方当事人利用自身优势或他方缺乏经验；二是在客观方面，民事行为的履行会导致当事人的利益失衡，即其中一方的利益受到损失而另一方得到超出对价的利益；三是利益失衡必须超出必要的限度，达到严重失衡的程度，而这个限度法律并没有规定；四是利益失衡和当事人利用自身优势或他方无经验的行为之间存在因果关系。 （二）单一要件说与二重要件说 关于显失公平的学理讨论从未停止，其中主要观点

13、是单一要件说和7二重要件说。 单一要件说也称之为客观要件说，此观点认为构成显失公平只要客观上当事人双方的权利、义务不对等，从而产生利益严重失衡，不考虑当事人的无经验等主观状态，无须考究显失公平发生的原因。比如在法国民法中， “合同损害” （显失公平）导致合同无效的原因是基于该损害违背“交易公正” ，并非由于当事人的意思表示有瑕疵。在法律规定的某些特定情形下，公正优先于自愿， “给付的对等”是一条法定原则。这一观点的代表性学者有韩世远、梁慧星、崔建远、王卫国等。举例来讲，韩世远教授在合同法总论中，通过对我国立法历史研究和比较法的考察，阐述了只需具备单一客观要件即可构成显失公平的观念。 二重要件说

14、认为，显失公平是一个主观与客观要件相结合的概念。在立法例上，德国关于暴利行为的规定是二重要件说的典型代表，根据德国民法典第 138 条，除了在客观上，给付和对待给付之间存在严重不平衡，还要在主观上，行为人明知对方窘迫、无经验、缺乏判断力或重大精神耗弱并有意利用，两方面都具备才能构成显失公平。 王利明教授认为， “显失公平的构成要件应包括两个方面：一是客观要件，即客观上当事人之间的利益不平衡；二是主观要件，即一方故意利用其优势或者另一方的轻率、无经验等订立了显失公平的合同。 ” 他主张二重要件说的理由总的来说有三点：首先，判断民事行为或合同是否显失公平，除了要考察在客观上其结果是否构成显失公平，

15、还要深层次考察显失公平的原因。其次，如果将客观上结果显失公平当成单一标准，则不利于市场经济条件下维护交易秩序，市场自有规律，法8律不能忽视市场的风险与作用保证每个人都获利。最后，仅仅考虑结果显失公平与否，必定会扩大显失公平的适用范围，损害了民事活动中的“意思自治”法则。除了构成要件，王利明教授还主张借鉴法国民法典中将显失公平程度量化的做法，明确规定利益失衡到何种程度会构成显失公平，这样能限制法官的自由裁量权，维护市场效率。 （三）在立法中完善显失公平的构成要件 在民法通则和合同法中，关于显失公平的规定甚为粗略，其构成要件均采用了单一要件，而在“民通意见”中，却采用了二重要件说，此举不免造成显失

16、公平法律体系的混乱，前后矛盾，无从适用。因此，在立法上，显失公平的构成要件存在重大问题，需要完善。综合考察各位学者的主张，我赞成二重要件说，下面从客观要件、主观要件和例外情况三方面分析如何在立法中完善显失公平的构成要件。 1.显失公平的客观要件，即在客观上当事人双方约定的利益重大失衡。在市场经济环境中，在通常条件下，卖方将货物以高于市场价格出售是不违背市场规律和商业道德的，买方自行判断并作出购买与否的决定，法律不应加以干预。然而当事人一方利益严重受损的时候，法律就要维护正义而限制交易自由，利益失衡到何种程度才能构成显失公平就是客观要件中需要考量的问题。对此，综合考察各国立法例，结合实践中遇到的

17、问题，应当将定性标准和定量标准相结合。 定性标准是指法律不对显失公平利益失衡的具体程度作出规定，只通过抽象性的原则规定，法官根据具体情况衡量是否显失公平。例如美国统一商法典第 2-302 和德国民法典第 138 条均采取此种抽象9定性标准。国际私法协会制定的国际商事合同通则第 3-10 条有规定，如果订立合同时其个别条款不合理的对另一方过分有利，则构成了重大失衡的客观要件。这里关于显失公平的客观要件是以定性标准的视角出发得出的，在我国立法中可以加以借鉴。 定量标准是指将利益失衡的程度量化细化、形成标准，在立法或判例上确认，例如， 法国民法典第 1674 条规定，出卖人买卖价格过低，显失公平，因

18、此受到的损失超过不动产价款总额的十二分之七的，有权请求取消该不动产买卖，即使其在合同中明示抛弃此项请求权或公开声明其赠与超出部分的价值，亦同。我国司法解释中，也有关于显失公平定量标准的规定，2015 年 9月 1 日起施行的最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第 26 条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率 36%部分的利息的，人民法院应予支持。 ” 也即超过年利率 36%的民间借贷合同当然构成显失公平。 定性标准只对利益失衡的程度做出一般性的规定，其适用面广，法官能够根据案情确定个案中是否构成显失公

19、平，然而，定性标准弹性大，具体操作起来难度大、随意性强、对法官的专业要求高，以致法官自由裁量权过大；而定量标准虽然操作简便，利于执法统一，其量化细化的标准却不能全部涵盖生活中可能遇到的方方面面的情况，难免有些僵化。我认为，应该从多维的角度综合考虑问题，将定性和定量两个方面的标准结合起来使用，一方面定性规定显失公平的客观构成要件，剥离出显失公平的普遍性特征，保持法律适用的包容和弹性；另一方面，对已经10在社会经济生活中发生，在司法实践中能够确定的类型进行量化，避免执法不统一，防止显失公平的滥用现象。 2.显失公平的主观要件，即一方当事人利用自身优势或他方无经验等为民事行为时的主观心理状态。我认为

20、显失公平的主观要件应包括两方面内容：一是一方当事人利用自身优势或他方对交易缺乏经验，二是一方当事人利用自身优势或他方缺乏经验的行为具有主观过错。 所谓一方具有优势是指双方交易地位不平等，一方处于决定性的优势地位，例如拥有强大交易权的巨头与处于弱势的相对人通过格式条款进行交易。在市场经济环境下，仅仅是一方偶尔在特定的供求关系中处于优势或通过谈判技巧产生的优势是不足以构成显失公平中的优势的，否则，是违背市场经济规律的。 所谓缺乏经验包含两层含义，一是受年龄智力精神状态影响欠缺生活经验和一般的交易经验，二是在高度复杂的交易中，缺乏特殊的经验即交易者对复杂交易没有经验作出慎重合理的判断，明显处于无能力交易方面。 过错是包含了故意与过失的状态，在判断是否具有过错时，应该采用客观标准来衡量，即通过客观的标准来衡量当事人的客观行为，进而判断其主观上是否负有过错，例如，明显具有优势的一方当事人订立了权利义务不对等的合同而使自己获得暴利，就可以认定其具有主观过错。3.不考虑主观要件的例外情形是指在特定情形下，由法律特别规定，只要存在利益巨大悬殊，无论当事人意思表示是否有无瑕疵，都可以将