协助型犯罪独立定罪与共犯理论的冲突与协调.doc

1、1协助型犯罪独立定罪与共犯理论的冲突与协调摘 要 协助型犯罪，是指行为人非因直接犯罪故意，以提供帮助的形式协助犯罪实行犯最终达成犯罪结果的目的。我国刑法的许多条文都涉及协助型犯罪行为，根据共同犯罪的理论分析，其中部分协助型犯罪行为属于共同犯罪，部分与共同犯罪并无关系。协助组织卖淫罪和协助强迫他人劳动行为的独立规定与共同犯罪理论存在冲突，需要从立法和司法两个层面予以完善和协调。 关键词 共同犯罪 协助型行为 独立罪名 冲突 协调 作者简介：李瑶瑶，浙江工商大学法学院 2015 级刑法学专业研究生，研究方向：刑法学。 中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016

2、）05-256-02 一、协助型犯罪概述 （一）协助型犯罪概念 关于协助型犯罪，我国刑法理论界并未有统一的概念，大致有以下几种概念：帮助型犯罪、帮助犯、辅助行为、协助型犯罪等。我国刑法第 452 条条文，其中涉及协助行为包括帮助毁灭、伪造证据罪，伪造证据、妨害证据罪，协助组织卖淫罪等。笔者认为协助型犯罪，是指行为人非因直接犯罪故意，以提供帮助的形式协助犯罪实行犯最终达成犯罪结果的目的。协助型犯罪行为人提供帮助的形式主要有以下几种：2协助犯罪望风、踩点，制定犯罪路线，为犯罪行为制造或提供犯罪工具，提供贷款、资金、发票、账户，共谋销毁、窝藏、隐匿赃物，倒卖赃物进行洗钱等等。 （二）协助型犯罪特征

3、1.主观方面，协助型犯罪行为人非因犯罪的直接故意而参与犯罪。从以下两点进行理解：（1）协助型犯罪行为人并非犯罪的起意者。 协助，顾名思义是辅助犯罪实行人达成犯罪结果的目的。倘若协助型犯罪行为人是犯罪的起意者，那么何来辅助犯罪实行人一说。例如甲预谋强奸乙，将此事告知丙并让丙帮其在门口望风。此时，丙并非强奸犯罪故意的起意者，其只是对甲的强奸犯罪行为提供了望风的协助。如若丙与甲事先共同预谋强奸乙，同时丙实施了刑法对于强奸罪所规定的犯罪构成行为要件，那么丙应被判强奸罪实行犯，而非协助犯。 （2）协助型犯罪行为人对犯罪结果的发生具有希望或放任的故意。即言之，协助型犯罪行为人必须明知犯罪实行人的犯罪故意，

4、而对该犯罪故意和犯罪行为所可能产生的危害结果持希望或者放任的态度，进而为犯罪实行人提供犯罪条件。 2.客观方面，协助型犯罪行为人以提供帮助的形式参与犯罪。协助型犯罪行为人在犯罪中只是起到辅助犯罪实行人、为犯罪提供条件的作用。 例如协助犯罪实行人进行望风，对犯罪地点进行踩点、了解周边交通设施、预设犯罪逃跑路线，为犯罪行为制造或提供犯罪工具，提供贷款、资金、发票、账户、网络设施、通讯设备，事前或事后共谋销毁、窝藏、隐匿赃物、证据证物，倒卖赃物进行洗钱等等。 3二、协助型犯罪与共同犯罪的关系 （一）归属于共同犯罪 在我国刑法中，归属于共同犯罪的协助行为共有 6 个，例如走私罪、保险诈骗罪、窝藏、包庇

5、罪、包庇毒品犯罪分子罪、制造毒品罪、贪污罪等。首先，上述犯罪行为均是由两人以上达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人共同实施的，符合共同犯罪对于主体多人以上的量性要求。其次，上述犯罪行为人所实施的犯罪行为，均是为相关联的主犯罪行为提供帮助，是主犯罪行为能够最终构成犯罪的重要辅助因素。例如刑法第 156 条走私罪的共犯，其行为是指为主犯罪行为提供贷款、资金等，或者提供运输、保管、邮寄等方便。该行为与其相关联的主犯罪行为相互联系、紧密配合、互相补充，构成一个有机统一的行为整体。再者，该犯罪行为人与主犯罪行为具有共同的犯罪故意，即如刑法条文中所规定的“事前共谋”或“事前通谋” ，明知主犯罪行为人所实

6、施的犯罪行为会造成某种程度上的危害结果，希望或者放任这种危害结果的发生。总之，根据我国刑法理论的犯罪构成四要件说，上述犯罪完全符合我国刑法共同犯罪理论特征，属于共同犯罪中的共犯，应以共犯的形式定罪处罚。 （二）不属于共同犯罪 1.事前未共谋。例如刑法第 191 条规定的洗钱罪，第 310 条规定的窝藏、包庇罪，前关联犯罪的行为人和该犯罪行为人在前犯罪实施前并无共谋， 即该犯罪行为人没有实行前犯罪行为的犯罪故意。那么根据犯罪构成的主客观统一说，该犯罪行为人与前关联犯罪的行为人在前4犯罪中并不属于共同犯罪。 2.主行为不构成犯罪。例如刑法第 112 条规定的资敌罪，主行为人是战时的敌人，敌人所实施

7、的行为具有复杂性，可能涉及故意伤害、故意杀人罪等，也可能不受我国刑法的约束，因此刑法将资敌罪单独定罪，排除共同犯罪的范畴。 刑法第 306 条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，第 307 条第 2 款规定的帮助毁灭、伪造证据罪，两种犯罪的主行为人都为罪犯，根据刑法的期待可能性原理，罪犯实施的毁灭证据、伪造证据、妨害作证的行为不定罪处罚，因此这两个罪名应运而生。 刑法第 417 条规定的帮助犯罪分子逃避处罚罪，该罪的主行为人同样为犯罪分子，一般不具有不逃避处罚的期待可能性，不构成犯罪。 三、协助型犯罪独立定罪与共同犯罪理论冲突 （一）造成司法实践中的定罪困难 “组织”和“协

8、助组织”具有相对性，有些行为人既非组织者，也非单纯的协助组织人。如甲经营一宾馆组织卖淫，任命乙为总经理协助实施，乙又委托丙负责具体实务。再如，张三是某夜总会的司机，平时工作除了帮人代驾外，手头还备有一大批“小姐”的联系方式，一旦老板通知有嫖客要求，张三即电话联系“小姐” ，运送“小姐”至约好的地点，进行皮肉交易。此时，乙和张三的行为既有组织卖淫性质，也有协助组织卖淫的性质，较难进行判断定性。这种难以区分的情况，同样存在于强迫他人劳动和协助强迫他人劳动中。 （二）不符合刑法罪刑相适应的基本原则 5现行刑法对于“组织卖淫罪”和“协助组织卖淫罪”规定了不同的法定刑，且前者处罚力度要比后者重得多。协助

9、卖淫罪单独定罪，割裂了其与组织卖淫的联系，从而失去了处罚上的比照对象，难以准确体现罪刑相适应的基本原则，造成量刑失衡。另外， 刑法第 244 条第 2 款规定，对于协助强迫他人劳动行为的处罚依照强迫他人劳动罪的规定。立法者似乎又希望以这样的对比处罚规定，重新确立罪刑相适应的刑法原则。 （三）影响我国刑法罪名体系的协调性 这两个协助型犯罪单独规定对原来的罪名体系而言，首先必定面临犯罪类型所涵摄的违法样态之间会出现相互交叉、相互挤压的局面。 其次，也就意味着此类犯罪与相关联的主犯罪之间关系的评定上，会出现罪数认定和法条竞合等问题。 这样势必会导致在司法实践中，罪名判定的模棱两可和过度分裂。 四、协

10、调建议 （一）立法建议 协助组织卖淫行为和协助强迫他人劳动行为应借鉴我国刑法第156 条走私罪的共犯：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。 ”来规定。从该法条所呈现立法的形式、规定的罪状内容及处罚原则，我们可以清楚地认识到该条与走私罪之间的共同犯罪关系，以及定罪处罚的轻重对比程度。该条由三部分组成：一是主观，规定犯罪行为人在主观上必须与主犯罪行为人通谋，即在明知主犯罪行为人的犯罪故意，放任或希望这种犯罪危害结果发生；二是行为，通过为主犯6罪行为提供贷款、资金等，或者为其提供运输、保管等方便的行为方式，协助主犯罪

11、行为最终达成犯罪的危害结果；三是处罚，以主犯罪行为的共犯论处，即该协助型犯罪行为的定罪对比主犯罪行为从轻或减轻处罚。那么，协助强迫他人劳动行为大致应这样规定：“明知他人实施强迫他人劳动犯罪行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，以强迫他人劳动罪的共犯论处。 ”协助组织卖淫行为大致应这样规定：“明知他人实施组织卖淫犯罪行为，为其招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，以组织卖淫罪的共犯论处。 ” （二）司法实践建议 在司法实践中，很多种犯罪行为在形态上类似协助组织卖淫行为或协助强迫他人劳动行为，对于该类行为，我们不能模棱两可地将其归入到协助组织卖淫或协助强迫他人劳动行为

12、中，而将其作为协助组织卖淫罪或协助强迫他人劳动罪的共犯定罪处罚。 1.对比强迫交易罪。 刑法第 226 条强迫交易罪：以暴力、威胁手段强迫他人提供或者接受服务。例如甲在协助乙招募卖淫女的过程中，以暴力、威胁手段强迫某卖淫女丙提供卖淫服务。在这个案例中，我们应对甲的行为进行分割讨论：首先，针对甲协助乙招募自愿参与卖淫活动的卖淫女行为，应认定为协助组织卖淫行为，并按照协助组织卖淫罪的共犯定罪处罚。其次，针对甲以暴力、威胁手段强迫某卖淫女丙进行卖淫，应认定为强迫交易罪。最后，由于这些行为均是甲此次招募的系列行为之一，应将根据两罪的轻重择一重罪处罚。 72.对比强奸罪、强制猥亵侮辱妇女罪。 刑法第 2

13、36 条强奸罪：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女。例如，甲为了协助乙招募卖淫人员，以强奸丙的方式使其被迫答应卖淫。此时，甲的行为已经不单纯是协助组织卖淫了，而应定性为强奸罪。同理， 刑法第 237 条强制猥亵、侮辱妇女罪：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的。假如甲以猥亵、侮辱丙的方式强迫丙答应进行卖淫，应视为强制猥亵、侮辱妇女罪。 3.对比非法拘禁罪。 刑法第 238 条非法拘禁罪：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的。例如，甲在协助乙招募、运送卖淫人员的过程中，某卖淫女丙突然改变主意想要离开，此时甲将丙捆绑并置于某处，限制其出入。在该案中，甲的行为表面上触犯到了非

14、法拘禁罪。但笔者认为，在协助组织卖淫的过程中，势必可能会对他人的人身自由造成一定程度上的剥夺和限制。 注释： 茹士春.论帮助行为单独定罪.中国刑事法杂志.2011（1）.27. 徐牧驰.帮助型犯罪基本问题探讨.鞍山师范学院学报.2005（5）.27. 陈世伟.论共犯的二重性.北京：中国检察出版社.2008.195. 黄丽勤、周铭川.共同犯罪研究.北京：法律出版社.2011.26-27. 阴建峰、周加海.共同犯罪适用中疑难问题研究.吉林：吉林人民出版社.2001.78-79. 任海涛.承继共犯研究.北京：法律出版社.2010.122. 8王志祥.论（刑法修正案（八） ）中的强迫劳动罪.法治研究.2011（8）.16. 程芳.浅析强迫劳动罪的立法沿革及意义.山西师大学报.2012（S1）.9-10. 陈琦.帮助行为独立成罪的立法实践之检讨.北京：中国政法大学.2011. 参考文献： 1陈兴良.共同犯罪论（第二版）.北京：中国人民大学出版社.2006. 2日高桥则夫.共犯体系和共犯理论.北京：中国人民大学出版社.2010. 3郑兰先、董乐先.协助组织卖淫不宜单独定罪.人民检察.2004（2）.