新型城镇化过程中PPP模式中的法治意蕴.doc

1、1新型城镇化过程中 PPP 模式中的法治意蕴摘 要：在新型城镇化的过程中，PPP 模式是解决资金不足的有益尝试。PPP 模式在立法、合同的履行、司法救济和法治的思维方面都存在很多问题，与法治理念不相符。PPP 领域的法治意蕴首先是在立法方面有一部位阶高且操作性强的“善法” ；其次，在合同履行方面要切实依法高效地履行合同，公共部门慎用行政手段插手 PPP 协议的履行；再次，在救济方面，贯彻立案登记制，必要时将 PPP 作为一个单独的案由，判决文书注重说理并有效推进 PPP 协议的执行；最后，切实提高社会的法治思维。 关键词：新型城镇化；PPP；法治 中图分类号：F291 文献标志码：A 文章编号

2、：1673-291X（2016）07-0196-03 中国城镇化不断推进，需要大量的基础设施建设，需要大量资金。在经历了 4 万亿投资大驱动之后，各地陆续成立了各种投融资平台，国债地方债爆棚，严重透支政府信用。目前，财政部主导推动 PPP（Public Private Partnership）公私合作模式是解决新型城镇化过程中资金不足的有益尝试。党的十八届四中全会提出全面推进依法治国这一基本治国方略。PPP 模式在推进的过程中存在大量的不规范和不透明的操作，与法治的基本理念背道而驰，因而有必要对 PPP 模式在法治的基本意蕴下加以规范。 2一、PPP 的概念 广义 PPP，即公私合作模式，是公

3、共基础设施中的一种项目融资合作模式，一般指政府和企业合作，其中不排除国有控股或参股的企业。在这种模式下，政府作为公共部门与企业等非公共部门（或称私人部门）合作，共同进行公共基础设施的建设，让非公共部门所掌握的资源参与提供公共产品和服务，从而实现合作各方“一加一大于二”的结果。狭义 PPP 机制是指 SPV（特殊项目公司） ，按照现代企业制度规则形成的新的民事主体，在法治化保障下，以契约精神实现各方的合作，具有混合所有制特征。与 BOT 相比，在狭义的 PPP 中，如果以时间为轴，政府的参与向后延伸，而私人部门的参与则向前拓宽。可以说，政府和企业都是全程参与，双方合作时间比以往更长，双方所掌握的

4、信息也更为均衡。本文的 PPP 是指广义的 PPP。 二、PPP 存在的法律问题 在 PPP 领域存在着诸多的法律问题，涵盖 PPP 立法、合同的履行和司法救济、法律思维等法的运行的各个环节，下面逐一加以梳理。 （一）立法存在的法律问题 1.立法位阶低。2015 年 4 月 25 日中华人民共和国国家发展和改革委员会令第 25 号发布基础设施和公用事业特许经营管理办法 ，该办法自 2015 年 6 月 1 日起施行，这部法律被学界称为“PPP 立法” 。值得注意的是，该办法的法律位阶只是部委规章，远远低于法律和行政法规。法律位阶低，就存在着新的位阶、低的法律规范与旧的、但位阶高的法律规范之间的

5、冲突。本是以解决法律冲突、填补立法漏洞为宗旨的立法，3由于其位阶低的硬伤，难免造成新的法律冲突。 2.立法简略、滞后，操作性不强。相较于西方发达国家，甚至印度和韩国等国而言，我国在 PPP 模式的法律框架上是远远落后的。根据杨红良律师做的中国 PPP 立法不完全清单 ，我国目前有涉及 PPP 的法律19 部，行政法规 8 部，行政规范性文件 28 部，部委规章 41 部，建设部、发改委等示范文本 6 部，地方立法 36 部。这些法律门类虽多，但缺乏系统性，缺乏国家层面地运用 PPP 规范性法律文件，仅有散落在各个部委的部门规章、地方政府规章和文件中的一些规定。立法的粗陋导致 PPP 模式没有统

6、一而明确的界定，也没能对实践中的各种法律关系进行引导和规范，更不能创新 PPP 模式以推动社会公用设施的飞速发展。 3.各立法之间普遍存在冲突。PPP 模式适用领域虽然相对特定，但该特定领域本身涉及很多的行业和环节，领域范围和监管主体涵盖中央到地方各级政府的职责，仅在地方行政区域范围或行业部门权限范围生效的立法，对于解决 PPP 模式的适用存在很大局限性1。PPP 项目往往周期较长、程序烦琐。在 PPP 项目前期的审批、招投标和签约过程中，权利义务配置、行政管理方式、纠纷解决等各方面都具有特殊性，项目中后期的履行也具有很大的不确定性，如行政许可法 合同法 公司法 招标投标法 政府采购法等单行法

7、难以完全适用，各种法律规范之间往往还有很多冲突，致使 PPP 具体模式的法律适用具有很大的不确定性和相对较高的风险性。 （二）PPP 合同履行中存在的问题 在 PPP 的履行过程中往往存在着诸多问题，其中主要是效率低下、4任意解约和风险防控能力不强。 1.效率低下。由于缺少明确的法律指引，代表政府的公共部门而言，尤其地方政府，在是否采用、如何采用 PPP 模式以及如何监管等问题上，将浪费巨大的人力物力进行论证和摸索，效率极其低下。在已经采取 PPP模式的，其具体合同的履行又存在着很多不确定因素，推诿扯皮，影响效率。 2.任意解约。由于没有切实的可操作性强的立法，在 PPP 协议的履行过程中就存

8、在着很多不确定因素，公私双方都有可能出现违约或者解约的情况。政府一方往往以公共利益之名任意解约，或者通过行政命令等行政手段强行介入私人部门的运营，使得 PPP 协议名存实亡。而私人一方，当利益诱惑足够大，往往会忽视公共利益而一心向钱看，置生态平衡、社会稳定等因素于不顾，更有甚者拿钱跑路，遑论契约，何谈法律？ 3.风险预测和控制不强。在 PPP 模式中存在着政府角色转变难、项目评估难、缺乏项目确认和私人部门选择的标准、风险分担机制不健全、政府变相财政信用背书、以及专业化机构和人才匮乏等问题。更严重的是，地方政府在采用 PPP 模式时，政府动用大量的公共资源，包括财政资源，这些资源的动用缺乏民主监

9、督，严重侵害纳税人的利益。在项目初期未能预见的一些不利情况发生时，为了社会的“稳定” ，政府不仅要承担 PPP 模式融资及融资成本的偿付，给予部分项目一定时期的贴息、补贴等，还可能因直接或变相为私人部门提供了资金。如果再加上 PPP 模式下本不该承担的潜在债务，一旦地方政府债务管理失控，将会连锁5引发金融市场风险2。 （三）PPP 项目司法救济中存在的法律问题 司法救济是各种纠纷解决机制中最后一道防线。PPP 项目一旦出现纠纷，往往通过行政调解、行政命令等手段解决，真正进入法院走司法救济的在现实生活中比较少。PPP 项目纠纷的司法救济存在如下难题。 1.立案无名分。目前，尽管立案登记制在某种程

10、度上缓解了立案难的压力，但是在进行 PPP 纠纷立案登记的时候，又存在很多问题：首先，PPP 纠纷的诉讼类型是什么？是行政诉讼还是民事诉讼？其次，PPP 纠纷的案由是什么？诸如此类的很多问题目前都没有明确的界定。 2.审判无依据。在成文法国家，没有行之有效的、和谐统一的法律体系，在审判环节的法律援引就成为重要的障碍，无法逾越。即便有法律，各种法律之间冲突严重，严格按照法律的适用原则进行裁判，又会出现法律适用原则之间的冲突。因而，PPP 领域的裁判依据难以确定是进入司法救济程序后的重要难题。 3.执行无措施。在执行阶段，由于 PPP 项目多涉及太多的公共利益，在执行的时候又会有政府所代表的公共利

11、益、政府自身利益和私人部门利益以及其他利害相关方的利益权衡。单就一纸判决进行机械执行往往会导致社会整体的不利益。传统的执行措施，包括冻结、查封、扣押，在 PPP 项目的执行上困难重重，因而寻求多元的纠纷解决机制如 PPP 调解仲裁就显得非常重要，不光是纠纷调处的过程更灵活，执行起来也好操作。如果进入司法程序的执行，也要注意 PPP 模式的特殊性，鼓励当事人之间运用执行和解等措施，以使公共部门、私人部门和社会公众各6方的利益达到均衡。 （四）法治思维 在 PPP 领域，各方都明显缺少法治的思维。政府借助地方立法权和行政强制措施等任意解约，或者干涉 PPP 项目运作，缺少法治思维。而私人部门则习惯

12、于人情社会的规则，运作、公关思维盛行，法治思维难以形成，难以发扬光大。 三、PPP 的法治意蕴 亚里士多德就指出：“法治应包含双重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。 ”他还分析了法治的优越性，认为“法治应当优于一人之治”3。郑成良先生谓法治有治国方略、行为模式、社会意识和社会秩序四种含义4。笔者认为，在法治社会中，PPP 的法治意蕴应该是全方位的，涵盖立法、执行、司法救济和法治思维多个方面的。 （一） PPP 领域应当有一部“善法” 承前亚氏的观点，笔者认为，所谓“善法”是指经过理性的逻辑演绎，按照民主程序通过并经受过实践的检验的符合人类理性的法。针对前文

13、所述的问题，PPP 领域的立法，应当具有如下特质。 1.立法位阶要高。不难否认，发改委几部门牵头制定的部委规章在中国现有的 PPP 领域一片混乱的情况下，具有救火的作用，但是毕竟位阶不高。从长远的角度看，PPP 领域的立法应当是狭义法律的位阶。随着中国立法部门的人员的专业化队伍的不断建设和部委规章的立法实践，高位阶的 PPP 专项立法是大势所趋，具有现实必要性和可行性。 72.具体规定和抽象规定相结合。PPP 立法，属于法律规范，法律规范具有规范性，即具体的行为模式和后果应当具体明确。PPP 领域立法应当注重操作性，避免以往分散在各单行法中的 PPP 类法律的模糊性规定，在广泛调研的基础上多多

14、吸收实践中可行的操作模式作为法律层面上的行为模式指引。当然，由于各个领域的 PPP 模式具有其特殊的属性，立法也要注意其逻辑上的周延。 3.进行 PPP 领域的法律清理。有必要将现行法中关于 PPP 的内容进行梳理，对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查、清理、整理等，根据法律的适用规则，将一些冲突和矛盾的地方逐一排查，并重新确定其法律效力，给 PPP 项目的相关方以明确的法律指引。 （二）合同的履行切实依法而治 1.依法高效地履行合同。在明确的法律指引下，PPP 相关各方各得其所，按照 PPP 协议安排切实履行自己的权利义务。在合同的条款设计上，将各种突发因素尽量涵盖，这样以不变应万变，妥

15、善解决合同履行中的问题。 2.慎用行政手段插手 PPP 协议的履行。合同是当事人之间的法律，PPP 协议条款在公私部门之间的权利义务安排对双方具有约束力，不得任意解除合同或者不履行，更要慎用行政手段插手合同的履行。随着中国法治进程的推进，政府任意进行行政给付、动辄进行行政命令难成为常态。在遭遇突发事件，进行行政给付时，也要依法进行论证，经过合法程序，不能一蹴而就，任意为之。 3.PPP 的风险防控条款的履行。PPP 模式在注重经济效益的同时也必8须同样重视社会效益。这就要求处理好政府与企业、政府与社会、政府与市场、政府与公民之间的关系，兼顾公益性和商业性的目标，满足投资主体多元化，融资渠道多样

16、化和融资方式复杂化背景下融资决策的需要5。除了立法上 PPP 条款设计应更加注重风险防控和预案的设定，在履行环节，更应注意风险的防控。一旦发生不确定的风险，必要时进行相关的听证，进行必要的其他的资源供给，已达到社会利益的最大效用。（三）PPP 项目司法救济依法而为 1.贯彻立案登记制与多元纠纷解决机制的衔接。PPP 模式涉及多方面的法律主体，其纠纷的解决可以多元化。如果发生纠纷的法律关系比较单一并且可以拆分，可以按照最高法院的案由规定进行立案。如果纠纷比较复杂，难于拆分，可以作为一个单独的案由进行处理，必要时重新修订案由规定 ，将 PPP 纠纷作为单独案由类型纳入的司法救济的法域内。但与此同时

17、也要注意 PPP 纠纷的复杂性，必要时可以协同各方组成一个类似劳动仲裁和农村土地承包经营纠纷仲裁调解的多方机构组成的组织，协同解决 PPP 领域的争议。 2.判决文书要于法有据注重说理。立法先行，在进行审判说理时要注重对 PPP 法律体系的规范性法律文件的有效援引，避免一些作废、冲突的条款的适用。另外，要注重文书的说理，注意各部分之间的逻辑推理关系，尤其在涉及价值判断时，更要注重说理。 3.有效推进 PPP协议的执行。生效的法律文书是具有既判力的，它直接关乎国家的权威和公信。尽管 PPP 项目大多涉及公共利益，但这和 PPP 协议的判决执行9并不当然冲突。执行措施的选择要本着社会利益最大化的考

18、量，又要兼顾投资方的利益，选择一个各方都可接受的方式，必要时引入执行和解、参与分配、执行终结等非常态措施。 （四）提高社会的法治思维 运用“法治思维和法治方式”治国理政是法治社会的应有之义。就中国当下而言，经过三十多年砥砺耕耘，在法治概念上的初步共识也已基本具备。这是之所以提出法治思维命题的前提6。在应然层面上的法治社会，法治思维应该是全民、全社会的思维模式，是一种主导的思维模式。而在实然层面，在动辄“找人托关系”的华夏中国，市民文化及其弱质，于官于民都要强化法治思维：公共部门多些约束，少些强制，私人部门多些规则意识，少些特权思维。当然这一切的实现都是一个循序渐进的过程，需要各方各界的共同努力

19、。 四、结论 在新型城镇化的过程中，PPP 模式在运行中在立法、守法（PPP 协议履行） 、司法救济和法治的思维方面都存在很多问题，与法治理念不相符，澄清 PPP 领域的法治意蕴刻不容缓。加强高位阶、全局性、操作性强的法律文本，各方切实依法依约高效地履行合同，公共部门慎用行政手段插手 PPP 协议的履行，在救济方面完善多元纠纷解决机制，贯彻立案登记制，必要时将 PPP 案由独立，有效推进涉 PPP 协议纠纷的执行，最后切实提高社会的法治思维。PPP 模式只有在法治的阳光普照下方可发挥其更大的制度创新的效用，最大化地提高全社会的福祉。 参考文献： 101 李亢.从分散到统一：澳大利亚公私伙伴关系制度及启示J.理论月刊，2010， （1）：157. 2 陈晓.论我国 PPP（公私合营）模式的法律框架D.北京：中国政法大学硕士学位论文，2010. 3 古希腊亚里士多德.政治学M.吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1981：167-168. 4 郑成良.现代法理学M.长春：吉林大学出版社，1999：276-278. 5 英达霖?格里姆赛，澳莫文?K.刘易斯.公私合作伙伴关系：基础设施供给和项目融资的全球革命M.济邦咨询公司，译.北京： 中国人民大学出版社，2008：41-46. 6 张立伟.什么是法治思维和法治方式N.学习时报，2014-03-31. 责任编辑 陈 鹤