心意保留意思表示的效力.doc

1、1心意保留意思表示的效力摘要：心意保留是指表意人客观上所表达的意思与其内心的真实意思不一致，属于故意欠缺真意之意思表示的一种，表意人原则上不得对相对人主张其心意保留之意思表示无效。在相对人明知表意人内心之真意保留时，应该就表意人对其为心意保留的目的之善意与否而做出不同规定，并将相对人应知表意人内心之真意保留在法律效果上与明知其内心之真意保留的情形同等对待。若心意保留之意思表示对双方当事人有效，则对第三人亦有效，相反，若其对双方当事人无效，则不得对抗善意第三人。我国三部民法总则专家建议稿对心意保留之意思表示效力的相关规定存在着一些缺陷，需要加以完善。 关键词：故意；欠缺真意；心意保留；意思表示之

2、效力 中图分类号：DF 51 文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.07 引言在理想的情形下，表意人之意思的形成以及效果意思的表示都是无瑕疵的，此时的意思表示有效。然而在现实生活中，表意人在将其意思对外表示的过程中，难以避免出现各种各样的瑕疵，与此相应的意思表示之效力是否会因之而受影响，对此需要针对具体情况进行具体分析方可做出回答。在心意保留的意思表示之情形下，表意人客观上所表达的意思与其内心的真实意思相矛盾，造成了意思与表示故意不一致，是一种故意欠缺真意的意思表示。那么该心意保留的意思表示之效力到2底如何呢？传统民法基础理论对其存有争议；有认

3、为其原则上无效，但相对人知道时有效，有认为其一直有效。主要大陆法系国家民法典对其规定也存在着一些不容忽视的区别，我国三部民法总则专家建议稿对其规定也有不同之处。有鉴于此，笔者试图从更为微观的视域中对心意保留的意思表示之效力进行深层次地思考，并在对我国三部民法总则专家建议稿加以评析的基础上，尝试着对心意保留的意思表示之效力提出自己的一孔之见。 一、心意保留意思表示的一般原理意思表示是指表意人对外表达特定私法效果的行为。其由内心意思与外部表示两部分构成，前者为意思本身，即内部构成要件；后者为意思的表示，即外部构成要件。内在构成要件是意思表示中的根本要素，比作为外部构成要件的表示要复杂。在德国民法理

4、论上，一般认为意思表示的实现首先要求表意人具备自发地进行某项行为的内心意思，即行为意思；其次是表意人认识到其行为将很可能产生一定法律上的意义，即表示意思；再次是表意人欲通过其行为表达特定的法律后果，即效果意思。行为意思、表示意思和效果意思一起共同构成意思表示完全有效的内部构成要件1。该内部构成要件中任何一项之瑕疵都难免会影响到意思表示的效力。同理，对外表示作为构成意思表示完全有效的外部构成要件，其瑕疵亦会导致意思表示效力之瑕疵。在心意保留意思表示情形下，表意人在对外表达其内心意思的过程中保留了其真实的意思，从而出现了表意人在客观上通过其行为所表达出来的意思与其内心的初衷意思不相吻合。德国民法学

5、者 Medicus将心意保留的意思表示归属于意思保留的范畴，属于故意欠缺真意的意3思表示之情形 故意欠缺真意的意思表示包括心意保留（Mentalreservation） 、虚假行为（Scheingeschft）和戏谑表示（Scherzgeschft）三种情形。 （参见：Vgl.Medicus， Allgemeiner Teil des BGB， 10.Aufl.， C.F. Mller Verlag， Heidelberg， 2010， S.240-242.） ，其在司法实践中占据着一定的比例。其中，心意保留之意思表示又属于故意欠缺真意之意思表示情形中最为典型的代表 传统民法学将该种故意欠缺真

6、意的意思表示视为意思与表示不一致的情形之一，即意思与表示的故意不一致。意思与表示不一致的另一种情形是意思与表示偶然不一致，又称为意思表示错误。 （参见：王泽鉴.民法总则M.增订版.北京：中国政法大学出版社，2001：355.） ，其本质是表意人在为意思表示时由于某种原因而故意追求意思与表示不一致的后果。 现代法学潘运华：心意保留意思表示的效力兼评三部民法总则专家建议稿的相关规定在心意保留的意思表示中，意思表示外部构成要件没有出现瑕疵；相反，正好是内部构成要件出现了瑕疵，即出现在纯粹的内心意思阶段。那么要想找寻出该心意保留的意思表示之内部构成要件中的瑕疵到底“瑕”在何处？是否需要从其内部构成要件

7、的三个组成部分中加以逐一排查呢？笔者认为殆无必要。现对其加以具体分析如下： 首先，行为意思只是表意人自发进行某项行为的内心意思，并不要求他意识到其行为具有任何法律上的意义。比如甲请其女朋友乙喝咖啡，无论甲的内心是否真地想请，法律都无力干涉，即在该情形下，甲请其4女友乙喝咖啡仅仅是一项情谊行为，一旦甲并未真请乙喝咖啡时，乙无法通过法律途径请求甲为之。换句话说，单一的行为意思完全触及不到意思表示的范畴，所以从分析意思表示的效力层面来看，完全没有去考虑它的必要。 其次，表示意思同样不用考虑，因为在表示意思的情形下，表意人只是认识到其行为将很可能产生一定法律上的意义，比如 A 在服装店只是声称要购买牛

8、仔裤，则并不会形成购买某条特定牛仔裤的要约，不会在 A 与服装店之间产生某项具体的法律上的约束力，从而不会在 A 与服装店之间产生某项特定的法律效果。德国民法学者 Tuhr 将该表示意思称为告知意识（Mitteilungsbewutsein ） ，并且认为表意人接下来将会有意识地进行一种法律上相关联的行为2。由此可见，该表示意思仅仅为某项特定法律效果的产生奠定一定的预备基础而已。既然其没有产生特定法律效果上的约束力，自然而然就没有必要去考虑此时意思瑕疵的问题，奥地利民法学者 Bydlinski 干脆将这种表示意思欠缺的情形直接视为意思表示错误，他首先从受领人的角度出发，认为表意人之表示意思存在

9、，并以此为基础进一步产生效果意思，然后从表意人的角度出发，认为其意思表示存在错误，通过撤销制度来调整该意思表示之效力3。由此可见，Bydlinski 实质上并没有从表示意思这一子层面来考察意思表示内部构成要件之瑕疵；相反，恰好是从效果意思这一子层面来考察之。所以依据笔者之见，相对人应知的情形对表意人心意保留之意思表示在双方当事人之间效力的影响与相对人明知的情形应该等同视之为宜。具体原因在于：一方面尽管表意人故意保留其真意而为意思表示时，5其意思表示有效，但此不足以要求相对人必须明知其真意保留才能阻却其意思表示之效力。当然也许有人会认为，在心意保留情形下，因为表意人是故意的，所以受领人仅当具备很

10、强的可归责性时才足以抵销表意人的可归责性，从而需在受领人主观上明知时，表意人之意思表示才无效，否则该意思表示则有效。其实，此种观点完全置受领人因过失而不知道的情形而不顾，过度夸大了受领人信赖表意人之意思表示为有效的尺度，与信赖保护要求被保护人在主观上没有过失不相符合。况且，根据前文所述，当表意人为内心的真意保留之目的是出于对相对人的善意时，如果相对人明知该情形的，则心意保留会从有效变成无效。此时因为表意人主观上的故意隐瞒是出于善意之目的，故表意人并没有任何主观上的可归责性，从而根本不存在受领人仅当具备很强的可归责性时才足以抵销表意人的可归责性之前提。那么在这种情形下，对于相对人而言，其明知与应

11、知表意人为内心的真意保留之表示的善意目的显然应该被同等看待。当表意人为内心的真意保留之目的是出于对相对人的恶意时，根据前文所述，即便相对人明知该情形的，则心意保留之意思表示依然有效。此时由于表意人具有相当强的归责性，为了更好的平衡双方当事人之间的利益，则可以视相对人明知表意人内心之真意保留而不顾，使得心意保留的意思表示在双方当事人之间一如既往地有效。那么根据举重以明轻的规则 举重明轻是一项法律逻辑上的基本论证，在法律逻辑上，除举重明轻外，还有举轻明重。关于举重明轻与举轻明重的具体阐释参见：王泽鉴.民法学说与判例研究（第八册）M.北京：中国政法大学出版社，2005：7-12.，就更不用考虑相对人

12、应知表意人内心之真意保6留的事宜，所以此时相对人应知的法律后果当然完全等同于其明知的法律后果。故在相对人因为过失而不知道其内心之真意保留时，即在应该知道或者可以知道的情形下，应该将其与明知的法律后果等同视之；另一方面就笔者对民法中诸多条文考察来看，除了在侵权法领域，明知而为的故意侵权和应知而为的过失侵权可能会被区别对待之外，在其它情形下，明知与应知大多都是被同等看待的，其导致的法律后果往往没有区别，所以如果没有足够的理由，不应该将两者加以区别对待。由此可见，德国民法典和我国台湾地区“民法”对此之规定并没有太强的理论支撑，相反， 日本民法典的规定比较清晰，其第 93 条第 2 句明确规定，相对人

13、明知或可得知表意人的真意时，其意思表示无效。该立法例尽管在认为该意思表示在双方当事人之间一律无效的规定上不太可取，但是其在法律后果上将明知与应知的情形同等看待，却值得我们借鉴或参考。 三、心意保留意思表示对第三人的效力心意保留是一方对另一方为内心真意保留的意思表示，在双方当事人之间可能有效，也可能无效，从心意保留之意思表示本身的构成来看，其并不涉及直接受该意思表示约束的第三人。但是，如果有第三人涉入到与该心意保留有关的法律交易中时，如甲对乙为心意保留而赠与一台电脑，丙又从乙的手中买得该台电脑时，甲对乙的心意保留对丙和乙之间买卖电脑行为的效力之影响如何，此涉心意保留之意思表示对第三人的效力问题，

14、需具体分析。由前文论述可知，当相对人不知道且也不应该知道表意人之内心真意保留时，抑或即使相对人知道或者应该知道表意人之内心真意保留，但是表7意人为内心真意保留之目的是出于对相对人的恶意时，表意人为心意保留之意思表示均依然有效。此时如果有第三人涉入到与该心意保留有关的法律交易中，无论其对心意保留是否知情，无论其善意与否，由于表意人的心意保留仅仅对相对人为之，与该第三人没有直接关系；而且心意保留在表意人与相对人之间完全有效，所以表意人的心意保留对第三人而言并无影响，即心意保留的意思表示只要对作为表意人和受领人的双方当事人有效，那么对第三人当然发生效力。在上例中，当乙不知道且也不应该知道甲内心不想为

15、电脑之赠与时，抑或乙即使知道或者应该知道甲内心不想为电脑之赠与，但是甲保留该真意的目的对乙为恶意时，甲为赠与电脑的表示对乙均为有效，乙通过有效的赠与行为确定地取得该电脑的所有权。此时作为对电脑享有所有权的乙，其无疑可以将该电脑出卖给他人，所以无论丙是否知道甲内心不想对乙赠与该电脑，都不影响丙与享有电脑所有权的乙为电脑买卖行为之效力，丙由此取得电脑的所有权。 然而，在表意人为内心的真意保留之目的是出于对相对人的善意时，如果相对人知道或者应该知道表意人之内心真意保留，则表意人之心意保留会从有效变成无效。此时如果有第三人涉入到与该心意保留有关的法律交易中，当该第三人对表意人之心意保留知情时，心意保留

16、从有效变成无效当然会影响到其法律交易之效力，即心意保留之意思表示的无效可以对抗该恶意第三人。在上例中，当乙知道或者应该知道甲内心不想为电脑之赠与，且甲保留该真意的目的对乙为善意时，甲为赠与电脑的表示对乙从有效变成无效，乙最终不能基于该无效的赠与行为取得电8脑的所有权。丙对甲内心不想赠与乙该电脑的真意知情时，其显然无法从与不享有电脑所有权的乙那里善意取得电脑的所有权。但是，当该第三人对表意人之心意保留不知情时，心意保留的意思表示从有效变成无效是否会影响到其法律交易之效力？即其无效是否可以对抗该善意第三人呢？比如在前文中提到的债权人免除债务人的债务之案例，当债务人知道或者应当知道债权人内心之真意保

17、留时，债权人之心意保留则从有效变为无效。如果第三人对此情形根本不知情，而从债务人手中善意取得因债权人免除债务人之债务而保有的标的物时，此时是应该保护善意第三人，让其拥有债务标的物的所有权呢？还是应该保护债权人，让其主张债务标的物的返还呢？尽管德国民法典 ， 日本民法典和我国台湾地区“民法”在心意保留之情形下对善意第三人的保护皆没有做出规定，但在法律交易盛行的市场经济环境下，为了保护善意第三人，确保交易安全，规定心意保留之意思表示无效的情形不得对抗善意第三人乃理所应该。 当然，也许会有人认为，当心意保留之意思表示在表意人和相对人之间被认定为无效时，针对善意的第三人而言，他并不像相对人那样知道或者

18、应当知道表意人的真意保留，那么相对于第三人而言，可以类推心意保留本身的规定，将第三人看成潜在的相对人，认为表意人对第三人也故意进行了内心的真意保留，此时便可同样得出对第三人亦有效的结论，从而否定规定其不得对抗善意第三人的必要性。笔者认为这种观点站不住脚，因为在这种情形下，不同于前文中所述的多方当事人共同进行虚伪表示来欺骗另一方之情形，即不能将这里的表意人与相对人视为心意保留之意思表示的一方主体。相反，在这种情形9下，是存在表意人、相对人和第三人之完全不同的三方主体。此时的表意人之所以会做出某种内心的真意保留，都是针对特定的相对人而言的，如果换成第三人，表意人就很有可能不会做出真意保留了。如果表

19、意人同时对第三人做出心意保留的意思表示时，此时的第三人明显就是指相对人之一，而绝不同于本情形中所指向的善意第三人。换句话说，本情形中的第三人是指与受领人为法律交易之人，并非表意人直接做出心意保留之意思表示的对象。也正是基于此，Flume 才认为，在表示受领人明知表意人的心意保留时，如果该表示还同时针对不知道该心意保留的另一方而做出时，该心意保留之意思表示对另一方依然有效6404。所以，当某人既不是心意保留的意思表示之受领人，也不是直接受其约束之人时，不应该将心意保留意思表示之效力的规定对其类推适用之，心意保留的意思表示在双方当事人之间的效力只是有可能会影响到其对第三人的效力，而不能将其与对第三

20、人的效力在法律后果上等同视之。鉴于此，在心意保留的意思表示情形下，如果其在作为双方当事人的表意人与相对人之间最终被确定为无效，法律明确规定该无效不得对抗善意第三人乃实属必要。 最后，尽管上述关于心意保留的意思表示之效力的论述已经较为具体，并且从对双方当事人的效力和对第三人的效力两个角度进行了详细分析，然而在司法实践中，难免依然会出现表意人与受领人对心意保留之内容的理解不一致的情形，也可能会出现某些案例本身在是否可以适用心意保留的意思表示之规定上存在着争议，故仅凭对心意保留之意思表示效力的法律规定，显然难以较圆满地解决相关争议。为了能够正确10适用心意保留的意思表示之效力的规定，能够兼顾表意人与

21、受领人双方的利益，以及兼顾在有第三人涉入与该心意保留有关的法律交易时善意第三人的利益，在法律上既不能当然地将心意保留的意思表示之内容理解为表意人之意旨，也不能当然地将其理解为受领人之意旨。针对该情形，法秩序所保护的意思表示之内容，应为依据当时情境可以且必须理解的意义来决定。显然，这个意义与事实上所意旨的，或实际上所理解的未必一致，因此它是一种具有规范性的表示意义，此种意思表示解释的方法即为规范性的解释方法。该解释方法的标准在于受领意思表示者的理解水平，在探求其规范性的表示意义时，解释者必须把他自己置入意思表示受领者的情境中，了解意思表示的受领者在表示到达时已经认识或者可以认识的情境10。在这种

22、规范性解释方法中，重要的是在尽到合理注意后表示如何被受领人所理解，如果受领人的信赖是值得保护的，那么通过规范性解释之后产生的法律后果应该是表意人拥有从受领人的角度出发所存在的效果意思1165。下面就以表意人有意识地做出模棱两可的意思表示为例来说明这一问题： 在法律实践中，如果表意人有意识地做出模棱两可的表示，相对人仅从其中某一层意思上来理解表示，而表意人内心的真意保留却想其表示在另一层意思上发生效力时，那么该意思表示到底在哪一层意思上发生效力呢？例如在德国法院的一项判决中，出卖人 V 向买受人 K 发出了一项书面的买卖要约。K 以他人几乎无法察觉的方式，将其中的一项条款的内容括入括弧内，然后在要约书上签了字，V 在没有觉察到括弧的情况下也签了字。事后，K 欲不承认被括弧所括在里面的内容的效力 Vgl.RGZ