刑事立法应力戒情绪之法理分析.doc

1、1刑事立法应力戒情绪之法理分析摘 要 刑法修正案（九） 的颁布实施标志着我国刑法进入一个新的发展阶段，而其中一些罪名的存废、刑罚的更改却透露着情绪性色彩，如嫖宿幼女罪的废除、从重处罚暴力袭警行为、对收买被拐卖妇女、儿童的行为一律追究刑事责任和对重大贪污贿赂犯设置终身监禁刑等。其所表现出的不理性与立法的原则相背离，同时也不符合刑法的精神和刑罚的目的。刑法的严苛性及其作为保障社会的“最后一道防线”的地位要求刑事立法必须排除情绪，而只有将立法法理学思想融入刑事立法过程中才能有效排除干扰，降低情绪的影响。 关键词 情绪立法 立法原则 刑事立法 作者简介：罗志亮，江西师范大学。 中图分类号：D924 文

2、献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.408 一、 刑法修正案（九） 情绪性立法之表现形式 随着互联网络的发展，民众接收信息的途径及发表观点的渠道不断增加，一个热点问题的出现便会引发民众舆论的浪潮，面对不法行为及犯罪分子，民众往往以一种非理性的思维去评判，动辄施以刑罚妄加罪名，扩大事态的严重性，从而对立法者施压，使其在立法中带有情绪，破坏立法的专业性、庄严性及严谨性。新颁布的刑法修正案（九） （以下简称“刑修九” ）便表现出较为严重的情绪性立法现象。 2首先，嫖宿幼女罪的废除带有情绪性立法倾向。我国十分重视对未成年人的保护，尤其是在性犯罪方面。全国政

3、协委员孟晓驷认为嫖宿幼女罪中的“嫖宿”一词是对少女人格的侮辱，表示这是一个“污名之罪” ，并不利于对未成年少女的保护，因此提出废除。这一观点得到社会大众的普遍认同，尤其是受此罪侵害的家庭，一时之间附和之论猛增。再者，在“刑修九”草案前两稿中并没有提起废除嫖宿幼女罪，而在第三稿中直接将该罪废除，可见其受情绪的影响随意性。 其次，对暴力袭警行为予以从重处罚带有情绪性立法倾向。近年来诸如湖北团伙暴力抢矿袭警事件等暴力袭警行为频发，增设“袭警罪”再次成为舆论焦点，然而当前不用说警民关系不和谐，就连民众与政府之间的关系也十分敏感，增设“袭警罪”显然有助于公权力的扩大，将导致公权力与私权利之间失衡。 “刑

4、修九”虽没有增设此罪，但加重了对袭警行为的处罚，不排除是对舆论的让步。 再次，对收买被拐卖的妇女、儿童行为的处罚带有情绪性立法倾向。一篇人贩子一律当判死刑的文章在朋友圈疯狂转发，再加上寻找丢失儿童的照片铺天盖地而来，一时之间人贩子成为“当死之人” 。在尖锐的评论下， “刑修九”斩断了人贩子的退路，将原本“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”改为一律追究刑事责任，但可以从轻或减轻处罚。此种做法多多少少是对民众情绪的妥协。 最后，对重大贪污贿赂犯罪设置终身监禁刑带有情绪性立法倾向。3反腐倡廉是习总书记

5、上任后一直坚持的方针， “老虎苍蝇一起打”确实令人称赞，但公布其贪污数额时常以千万、以亿为单位，不禁让人瞠目结舌。这些大贪官严重的可能被判处无期徒刑，但他们常常利用残余势力进行权利寻租，好“提钱出狱” 、 “以权赎身” ，给人民一种“生刑过轻”的感觉，因此严惩贪污贿赂犯罪再次登上舆论高峰。面对如此巨额贪污案， “刑修九”为贪污贿赂犯罪设定了终身监禁刑，而且不许减刑、假释，彻底打消了贪污犯想“越狱”的念头。然而如此重刑的设定和民众愤怒的高呼声脱不了干系。 二、情绪性刑事立法有违刑法谦抑性精神和刑罚的功能 （一） 情绪性刑事立法有违刑法谦抑性精神 刑法的谦抑性，是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围

6、与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。 而情绪性立法往往根据社会上的尖锐舆论，而设立新罪名或者加重对某种侵害行为的处罚，如此不仅会导致刑法法网的扩大，更有违刑法的谦抑性精神。 在“刑修九”明确废除了嫖宿幼女罪后，规定了对嫖宿幼女的行为直接按照奸淫幼女型强奸罪论处并从重处罚，其法定最高刑可以为死刑，但原嫖宿幼女罪的法定最高刑仅为 15 年有期徒刑。如前所述，嫖宿幼女罪的废除并不具有正当性，如此修改带有重刑主义的色彩，不符合刑法谦抑性精神。其次，对暴力袭

7、警行为的从重处罚规定可能会引发犯罪圈的扩大。试想作为经过特定训练的警务人员被袭击能够按妨害公务罪从4重处罚，那对于没有受过专门防御训练的法官、检察官等其他执行公务的工作人员遭受暴力袭击是不是更应当受到刑法的保护呢？那以后此类犯罪都将从重处罚吗？显然是不可能的。在德国学者乌尔里希?贝克提出“风险社会”这一概念后，随之而来的“风险刑法”理论也受到热捧，人们开始更多的关注和预防未知的风险，然而犯罪圈的不断扩、刑罚的不断加重，会让人陷入“法不可测”的境地，而且将导致刑法威严的降低，故刑法作为抗制社会违法行为的最后一道防线，不应滥用，应当时刻秉持谦抑性精神，合理限制犯罪圈扩大，才能体现“最好的社会政策就

8、是最好的形势政策” 这一命题的正确性。而且我国自古就有“治乱世用重典、治平世用轻典”之说，在当今我们要构建和谐社会主义的氛围下，更多的应当是通过其他途径规制犯罪活动，加重刑罚只会让民众陷入更深的恐惧。 （二） 情绪性刑事立法有违刑罚的功能 所谓刑罚的功能是指国家制定创制、适用和执行刑罚所产生的社会效，主要包括剥夺功能、威慑功能、改造功能、教育功能、安抚功能和鼓励功能。而情绪性刑事立法对刑罚功能的损害主要表现在教育改造功能方面。 刑罚的教育改造功能，是指刑罚所具有的改变犯罪人的价值观念和行为方式，使其成为对社会有用的新人的作用，同时对其乃至其他社会成员的思想产生触动教育作用。如前述对重大贪污犯实

9、行终身监禁一样，让犯罪人牢底坐穿除了满足社会民众的快感外，并没有起到什么实质性的积极作用。 其次，我国一直倡导宽严相济的刑事政策，故我国5刑法规定了一系列的宽大措施，如缓刑、减刑、假释等，同时要全面关心犯罪人并尊重其人格，而“刑修九”规定对其不得减刑、假释，并不能体现刑罚的教育改造功能，而且不符合人道主义。 再次，从法律经济学的角度看，对其终身监禁且不能够减刑、假释需要耗费多少司法成本，而其又会产生多大的效益呢？两者明显是不成比例的，这样做也是不理智的。 最后，对犯罪人来说，除了没有希望的虚度岁月外，刑罚对他的作用仅仅只具有惩罚性，教育性功能基本没有体现，毕竟不管他是否有悔改的表现，最后的结果

10、并没有什么变化。 三、情绪性刑事立法之法理分析 刑事立法者在立法时应当遵循一定的原则，不能够随着民意情绪的刺激而失去自身的理性，同时需要考虑到情绪性刑事立法带来的后果。上述“刑修九”中涉及的部分带有情绪性立法倾向的罪名及量刑规定显然与我国立法原则相冲突。 （一） 情绪性刑事立法不能正确表达人民的共同意志和利益诉求 我国宪法第二条便规定：“中华人民共和国的一切权利属于人民。 ”即人民当家做主，而其意见由人大代表收集代为传达，故要求人大代表必须同人民群众保持密切的关系，倾听并反映人民群众的意见和建议。可见我国立法必须经过收集民意这一重要环节，这是实现人民主权所必需的，也是对立法实行有效的监督和制约

11、、防止滥用立法职权、或不尽立法责任所必需的。换言之，立法就是将已经形成共识的民意上升为国家法律的过程，从这个角度看，国家法律就是现实存在的而且具有6稳定性和普适性的最广泛的民意。 然而民意是纷繁复杂的，并不能做到完全一致，且民意具有冲动性、从众性及易被诱导性等弊端。处在这样一个“大数据”时代，民众对身边发生的每一件事都十分敏感，而媒体往往会夸大事件的严重性、扩大其负面影响力以获得更多人的关注。一些激进的民众便会开始在网上发表各种极端的言论，丝毫不经过理性的思考，只是为了喷涌自己内心冲动的怒火。加之中国是一个熟人社会，这样的言论一传十、十传百，引发更多人的盲目支持，也许他们对此保持中立或反对的观

12、点，但为了支持朋友的言论也就无暇顾及个人立场。如果是纯粹的个人偏激思想也罢，怕的就是有人别有用心，利用这一方法诱导民众散布不正当思想以实现其个人私利，对社会造成更大的损害。所以要求立法者在立法时不仅要做到倾听民意、表达民众利益诉求，更要懂得科学立法、理性立法，将立法的民主原则与科学原则有机结合。即正确的民意是民众诉求与立法者的科学分析有机结合而形成的。同时要在立法中坚持原则性和灵活性相结合，稳定性、连续性和适时变动性相结合，总结借鉴和科学预见相结合，中国特色和国际大势相结合。 如前述嫖宿幼女罪的废除，孟晓驷委员认为该罪名是对幼女人格的侮辱而主张废除，然而追溯立法背景及当时历史环境可知设定此罪不

13、过是对现实的真实反映。改革开放后，随着社会经济水平的提升，卖淫嫖娼现象也频频出现并不断呈现低龄化的特征，1997 年刑法典因此而设立嫖宿幼女罪，所以不是因为立法问题而使得少女人格被侮辱，毕竟只要有幼女从事卖淫活动，不管是否设定该罪名，其卖淫女的身份已是不可争辩的7事实。由此可见，嫖宿幼女罪的废除并不具有正当性的依据，立法者过多的信赖“民意” ，没有做到科学立法，未能表达正确的民众共同意志与利益诉求。 （二） 情绪性刑事立法不能做到从基本国情和实际情况出发 马克思主义认识论告诉我们要坚持一切从实际出发，坚持实事求是，而立法作为一项严谨的工作，是法律产生的重要方式、是历史的范畴、是国情的产物，更应

14、当遵循客观规律，立足当下，做到全面而系统。而情绪性的立法只偏重于一时激情，没有对事物的历史发展及我国国情加以考量，是不科学的。 人民论坛的相关文章称，信仰缺失削弱了党的凝聚力和战斗力。有 51%的受访者认为，信仰缺失的最主要原因是“制度层面，一些不道德的现象没有受到制度的惩处，反而成为一些人效仿的对象” 。报道还称，在中国人最担忧的十个问题中，可以明显看出对政府的不满。在这个利益分化的社会，民众个人私权同政府公权之间的矛盾不断激化，而公安机关作为政府的执行机关、人民警察作为国家治安行政力量和刑事司法力量，其同民众的关系也相当敏感。对袭警行为加重处罚是和实际情况是不一致的，警察是经过特殊训练后才

15、能够正式执行公务的，其具有一定的攻击能力和防御能力；站在警察对立面的则是手无寸铁的平头百姓，当两者发生冲突时，往往是弱势百姓受伤，难道警察的所有行为都是正确的吗？并不尽然，两者之间存在矛盾也无可厚非。对警察执法的保障更应当通过提升其自我保护能力来实现。其次，对处罚收买被拐卖的妇女、儿童行为的规定更不符合我国国情。正所谓“不孝有三，无后为大” ，8我国自古重视家庭的繁衍和流传，最怕莫过于断子绝孙、后继无人。然而现实中确实有家庭因为自身原因而不能生育，为了满足其对子女的渴望并且能让自己老有所依，不惜冒险收买儿童，尤其是在教育落后的农村地区，这种情况已不足为奇。这类人不同于其他收买儿童的人，他们对收

16、买的儿童不具有恶意并且能给予其更好的生活，其主观恶性小甚至不存在，对其加以刑事处罚未免有失偏颇。如此论述也并不是赞成收买被拐卖儿童行为，只是希望能够基于我国人伦思想考虑，对此类行为区别对待，而不是“一刀切” 。刑法始于人情，是人们普遍的看法；人情融入刑法，使刑法和伦理结合，更容易为人民所接受；而且刑法顺乎人情，淡化了刑法僵硬和冷酷的印象，便于推行。刑法仅是或主要是一种强制性或惩罚性的手段，如果没有伦理规范的引导与支撑，那刑法的作用也就无法显示，其适用的效果也将会大打折扣。 （三）情绪性刑事立法不能维护宪法的秩序和法制的统一 宪法作为万法之母，是其他法律或法规直接或间接的立法基础，突破宪法秩序的

17、立法必然是紊乱的，而我国立法应遵循的宪法原则更多的应当是政治原则，即执政党在社会主义初级阶段的基本路线，而这条基本路线就是国情的反映。 改革开放后，中国进入了一个“大立法”时代，这一过程在 2011 年宣布“中国特色社会主义法律体系建成”而达到顶峰，可以说过去 30 多年时间里，中国的立法活动比司法活动更发达。另外从立法权限角度看，我国实行的是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。这说明我国立法主体多，受情绪影响覆盖面大，如果出现情绪性刑事立法倾向显然是不利于法制的9统一。而法制统一又是法治的一项基本原则，故立法要维护宪法秩序和法制统一可以归结为立法要遵循法治原则

18、。 “刑修九”将刑法第 241 条第 6 款修改为：收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚。可知，对于收买被拐卖儿童的从轻处罚必须满足以下两个条件：首先要没有虐待行为，其次要不阻碍对其进行解救。如果仅满足其中一个条件是不能使用从轻处罚规定的，试想以下三种情况：行为人没有对被拐卖儿童实施虐待行为但极力阻碍公安机关的解救行为；行为人对被拐卖儿童实施了虐待行为后但不阻碍公安机关的解救行为；行为人既对被拐卖儿童实施了虐待行为，又阻碍了公安机关的解救行为。这三种情况的恶劣程度均不相同，但都不适用从轻处罚的新规定，这显然与法治的平等原则相悖。 另外，对严重损害国

19、家和人民利益的贪污贿赂罪犯设置终身监禁刑并且不得减刑、假释是有违法治的人道主义原则的。终身监禁刑在不存在死刑的国家属于最高刑罚了，其对人的损害不亚于死刑，而且国外适用终身监禁刑的大多是暴力型犯罪，并不是财产型犯罪。然而任何被拘禁者，都不可能在其人格不遭受重大障碍的情况下忍耐 15 年以上的拘禁，这在今天已是不争的事实。其后他所剩下的并不是真正的生存，只不过是苟延残喘的人的空壳。 对其判处终身监禁不过是在降低他的生活能力罢了，并没有什么实质意义。不仅是在浪费司法资源，更是对人道主义原则的忽视。 四、刑事立法力戒情绪之实现路径 10现实中，人们通常将立法视作政治活动，而政治活动的随意性又饱受诟病，

20、正如沃尔德伦所描述的： “法学理论里弥漫着这样一种意象，即常规的立法活动除了不是一个具有原则性的政治决策外，可以呈现出是交易、讨价还价、滚木立法 、为利益拉皮条、争取政治拨款等诸如此类的活动。 ” 可见立法的严肃性已经被削弱，而要重新树立这种威严，必须坚持立法法理学的思维，即应当在实践哲学的框架内进行把握，一方面要重视实践理性在立法过程中的作用，使立法者遵循立法法理学的原则、遵守立法者的义务； 另一方面则要认识到德性标准在选举立法者中的重要地位，重视立法者自身德性的培养，特别是立法智慧的培养。 而刑事立法的庄严性、专业性、严谨性还要求在坚持实践理性和德性标准的同时要结合刑法自身特点及其规律。

21、刑事立法在实践理性中应做到对民意科学取舍。我国始终坚持以民为本，人民群众是社会的主人，立法过程中不能缺少民意，否则立法将成为无源之水、无本之木。但也如前文所述，民意具有冲动性、从众性及易被诱导性等弊端，并不是所有的民意都是正确的，也并不是所有正确的民意就应当被采纳，更多的应当是以民意为基础，结合现状来考量。而想要对民意做到科学取舍，就要求立法者在立法过程中时刻牢记立法的民主、科学、法治原则；而刑事立法更要求立法者在坚持立法原则的前提下，重视刑法“最后一道防线”的地位，考量刑法的谦抑性精神、把握刑法的目的和刑罚的功能，如此才能使我国刑事立法的民主性与科学性有机的结合。 刑事立法在德性标准中应注重培养立法者的预测思维。我国立法的