意外人身损害赔偿风险分担机制研究.doc

1、1意外人身损害赔偿风险分担机制研究摘 要 化解意外人身损害风险重在将该风险分担机制纳入到社会管理体系中去，将其作为创新社会管理机制的有效举措之一去协调和平衡社会濒临失衡的多元利益纷争，解决利益矛盾和冲突，营造和谐稳定社会秩序，构筑起从事前防御至事后风险分担和化解的立体型法律机制。 关键词 意外损害 赔偿 风险分担 基金项目：本文系湖南省教育厅科研项目意外人身损害赔偿的风险分担机制研究 （编号 11C0902）的成果。 作者简介：李祖全，湖南文理学院法学院教授。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.10.309 意外人身损害风险

2、的非常态性、频发性及其损害的灾难性使意外损害风险承担成为一个较为严重的社会问题，它不仅伤害了民众的身体和心理，给社会带来了新的不稳定影响因素，加剧各类矛盾的冲突和激化，且会导致严重的财产损害。因而，合理移转并分配意外损害风险，使受害人及时得到公平、合理、充分的救济，这一直以来都是世界绝大多数国家普遍关注而又亟待解决的一个重大议题。 一、意外人身损害赔偿风险分担机制内涵 通常来说，风险分担指的是与人身损害相关的各种风险要素需要以某种形式在当事人之间进行分配，冀以减少每个当事人所承担的风险，2从而在总体上提高整体风险承担能力。单从意外人身损害赔偿风险分担机制而言，一般来说，主要是指民事主体因意外不

3、法侵权行为致使其生命权、健康权和身体权受到侵害，导致伤残、死亡以及其他损害，受害人或其近亲属依法有权要求加害人或其他风险分担人通过诸如赔偿财产等方式填补其损害的一种法律救济制度。依照最高人民法院颁布的关于确定民事案由的规定，意外人身损害纠纷主要包括：道路交通事故、铁路旅客运输、水上旅客运输等意外人身损害赔偿纠纷；航空器对地、水面上第三人损害赔偿纠纷；意外医疗事故和意外工伤事故损害赔偿纠纷等等。按照最高人民法院关于意外人身损害赔偿司法解释第 17 条第1 款规定，常规的意外人身损害赔偿范围主要包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费以及必要的营养费等等。从我国的情况来看，对于人身意外损害的法

4、律救济是以侵权法为中心并辅之于公法上的社会保险等法律机制，对重大损害主要是政府行为的救济。这种机制即在于控制损害和救济受害人的目标上，不仅事关救济政策的立法考量，还不同区域行政管理手段类别差异协作的限制，也涉及到实体法权利配置规则和各种程序规则共同协力的广泛领域。 二、意外人身损害赔偿风险分担机制的责任主体 （一）加害人承担或受害人自担风险 意外人身损害事故发生时，通常的处理方法就是依照侵权法所确定的最基本最主要的风险分担规则，填补损害是侵权法的基本机能。然而现实生活中的意外损害并不是都构成“侵权行为” ，为此，损害由受害人自担也是一种常态。 “损失自担”是个人主义和自由主义的归结 。假如3损

5、害是由于他人行为造成的，这就需要以侵权法规定去考察该行为是否构成侵权行为以及适用什么样的归责原则？以此来确定加害人的责任范围。过错责任原则是侵权法基本的归责原则，即因故意或者过失不法侵害他人合法权利，依据其过错程度的大小来确定由此所生的赔偿损害。过错责任的价值在于重新分配损害风险，合理转移和分配损害。根据“物主承担物的意外损害”规则 ，由于受害人需要对自己行为或者自有物所造成的损害承担风险，其必须善尽注意义务有效防范以避免损害的发生或者扩大。加害人有过错的，加害人在其过错程度范围内承担损害风险。到现代社会，由于现代工业化和科技的进步相伴而来的危险导致意外损害频发，为了控制风险、降低或减轻损害后

6、果，无过错责任（严格责任） 逐渐成为部分解决社会不幸事故又一补充原则。无过错责任重在于对加害人的一种惩罚，对受害人的损害填补。 （二）当事人所投保的保险公司 在损害分担规则中，首先要解决的就是受害人能够从加害人方获得赔偿。依据过错责任原则或是无过错责任原则的裁定，加害人以个人财产赔偿受害人所遭受的损害。但突发性的意外损害事故往往造成的损害远超越人们行为的预期，使加害人不堪重负，致使加害人不堪重负，在这种情形下，假如我们单纯依靠侵权损害赔偿的事后责任分担体系由加害人承担全部的损害，很显然这根本就无法使受害人得到足额补偿，其结局就是利益平衡现状被破坏，这必然就会危及到正常社会秩序的稳定。因此，在依

7、侵权法追责的同时，商业责任保险和社会保险也是损害弥补的重要制度。侵权法、司法的行政化和商业责任保险的融合被视为是事4故成本由多数人甚至是社会大众分担的机制 。 保险存在的目的就是为人们规避风险，即人们通过支付现有的资源为代价向保险人购买保险把非确定的风险和损失转化为确定状态。责任保险成立和存在的基础和前提条件是加害人投保以及第三人对被保险人的赔偿请求。尽管保险人有权制定保险合同并承担约定范围内的赔偿责任，但保险人无法左右保险事故的发生及其损害的程度；对被保险人（加害人）来说，其能够善尽注意义务来最大限度预防意外事故发生，然意外事故发生是无法预测的、不可避免时，显然其利益格局会就会因该事故的发生

8、而受到损害，其损害的填补除了可以通过加害人的损害赔偿外，也可以与保险人缔结合同以分担风险。 （三）国家社会保障制度 国家往往在意外人身损害事故中通过社会保障制度扮演了当事人的角色。社会保障制度是意外损害社会化分担的主要机制，它包括社会保险、社会救助、社会补贴和社会服务等等，其中最能够发挥事故损害分担机制功能的是在社会保险制度和在社会救助理念基础上设立的各类事故赔偿基金。如医疗损害赔偿基金，类似的还有道路交通事故救助基金等等。这些制度充分体现了国家和社会对自然人生命安全和健康的关爱和救助。 三、风险分担机制彰显公平正义 意外损害风险的分担就是要解决不同责任人之间的责任划分以彰显法的公平正义。德国

9、社会学家乌尔里希?贝克认为的风险源自各种风险源的内因，而人类活动则是在催化和激发这些内因。 也就是说风险本就是5社会环境所固有的，只要有人的活动，风险就不可避免。与之相对应，人类也具有预防、规避风险的本能，只是人类防范和规制风险能力得增长速度无法与迅猛发展的科技所带来的社会工业化的进步所同步，致使现代社会风险无处不在。 可见，意外风险的不可确定性只能通过相应的风险分担机制的建立，才能有效化解意外风险对个体损害积聚，以确保社会利益均衡格局的维护。 德国学者克雷斯蒂安在其著作欧洲比较侵权行为法中指出：责任的承担与否最终还是取决于个案的特殊情况和损害的归责于当事人是否公正、公平和合理。 也就是说损害

10、纠纷的处置不仅要在责任主体的确定上体现国家法律、政策以及道德所追求的正义，并且责任人之间怎样分担也是如此。 “正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值。 ” 亚里士多德将侵权行为法所体现的正义划分为分配正义和矫正正义两种。矫正正义是通过法律的制裁可以矫正违法行为，这为传统法律所笃信；而分配正义所主要关注的是社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任配置的问题通常是由享有立法性权力的当局来处理的。 当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时，矫正正义便发挥作用。矫正正义在侵权法的运用旨在于加害人和受害人之间恢复被破坏了的公平与正义，即使责任人的复数性，同样也可以运用它来恢复受害

11、人与负有责任的数人之间利益的平衡。为预防意外损害的发生，通常每个国家在侵权法立法中，均对意外损害的责任作出了具体规定：民事主体自己行为的责任、民事主体自己监管下的他人行为责任（如，监护） 、共同过错（共同侵权）行为人的责任、负有安全保障义务责任人的责任（如产品责任）等。可见，合理分6担分险是侵权法追求公平与正义的体现，使受到破坏的利益格局在责任人之间得以恢复平衡，即是说加害人返还从侵权行为中所获利益等同于受害人的损失。在共同侵权所导致的人身损害情形中，由于不同责任人的过错程度的差异性或是他们各自预期从侵权行为实际中所获得利益有所不同，比如，他们实施不法侵害时承担了不同程度的注意义务，或是在节约

12、时间、成本的差异，又或是对损害后果影响程度的作用有差异等等。这种差异性的存在就会导致他们各自所获利益有可能小于受害人的损失，但是他们所获利益总和还是会大体上等同于受害人的损失。因此，从恢复利益均衡格局的层面来说，让共同侵权行为人承担受害人的风险也就意味着要求其返还各自所获利益的部分，并非是承担全部的损失，即各责任人应承担各自的责任份额。当然侵权法保护的侧重点不同时，责任的后果也是不同的。如连带责任，它显然就是加重行为人的责任形式。在连带责任中，责任人之间在责任分担上是一种互为担保关系，任何单个的责任人都有义务对受害人的损失承担全部赔偿责任，这时责任人承担的责任就不是在自己份额范围之内了。当然连

13、带责任人承担了全部责任后也获得了受害人对其他责任人的赔偿请求权，即责任人对其他责任人享有追偿权，那么责任人超出其份额的损害就从其他责任人那里获得弥补。同样，如果损害是由于受害人本人过错原因造成的或是因为受害人本人的原因导致损害扩大时，其损害应由受害人本人承担也是正义的体现。因为自害损害或是扩大的损害并非侵权责任人所造成的，加害人并没有从中获得任何利益，基于公平，在确定加害人责任时就应免去责任人对因受害人本人过错造成的损失或扩大的部分的责任。 7诚然，责任保险制度的确立也在很大的程度上为意外人身损害风险的化解提供了保障。责任保险制度介入，是对侵权法救济的补充，尤其是对重大人身意外损害而言更有益于

14、受害人损失的弥补。诸如意外事故、突发性的恶性灾难事故的频发，单凭加害者个人是难以承担全部损害后果的，受害人就有可能得到足额获赔偿。责任保险有利于填补被害人损失，同时，这也符合社会公益目标。从社会财富分配的层面来看，责任保险的制度设计能实现财富二次分配。责任人向保险公司购买保险，保险公司对保险合同约定的范围内依照责任人的过错大小对受害人承担保险责任。可见责任保险能够实现向弱势群体转移和重新分配财富的功能以实现危险在不同群体间的分配问题，从而实现一种社会化的分配正义，也有利于实现“个人自由主义”与“社会集体安全”两个基本价值之间的选择和调和。 由于损害的频发使单纯的侵权法设计不足以解决诸多问题，故

15、大多数国家选择采用多元风险分担化解机制，其目的在于兼顾“个人自由及责任”与“社会安全”两个基本价值。 其目的在于合理利用积累的社会财富，补偿遭遇不幸损害的人们。 注释： 刘慧辛.中西人身损害赔偿制度对比研究.法制与社会.2011（7）.21-22. 王泽鉴.债法原理 侵权行为法（一）.北京：中国政法大学出版社.2001.24，25. 德马克西米利安?福克斯著.齐晓琨译.侵权行为法.北京：法律出8版社.2006. 德乌尔里希?贝克著.何博闻译.风险社会.南京：泽林出版社.2004.36. 汪红馀.医疗侵权责任认定中的风险分配研究.复旦大学.2011.4. 德克雷斯蒂安著.焦美华译.欧洲比较侵权行为法（下卷）.北京：法律出版社.253. 英罗伯特玛格塔著.李城译.医学的历史.山西：希望出版社.2003.13. 美约翰?罗尔斯著.何怀宏，等译.正义论.北京：中国社会科学出版社.2010.2. 王泽鉴.侵权行为法之危机及其发展趋势/民法学说与判例研究（第二册）.北京：中国政法大学出版社.1998.169.