非营利性组织及其责任追究制度综述（1998—2012）.doc

1、非营利性组织及其责任追究制度综述（19982012）作者简介：米传振（1987.10-） ，性别：男，籍贯：山东，学校（或单位）：西南财经大学法学院民商法专业 2011 级。 摘要：1998 年至 2001 年的学术界，包括法学界，已经开始关注非营利组织。法学界的研究角度比较多，更多的是关注非营利组织的崛起现象，强调政府监管，较少涉及非营利组织的研究责任追究制度。2002 年到 2007 年的非营利组织研究成果中较新颖的是：构建跨越民法、税法、行政法、竞争法等法域的一系列规则束来规制非营利组织，强调组织自治和政府监管结合，通过社会团体章程进行规制非营利组织的行为，强调非营利组织的自律和他律结合

2、。从 2008 年至今的研究中， 物权法颁布后主张对非营利组织财产平等保护，开始关注非营利组织的董事违反注意义务、忠实义务的民事责任，开始关注国际非政府组织的问题，开始关注同行监督、社会监督，提出民间组织的监管，继续关注信息公开制度，同样要求进行税法规制、财务税收制度等。 关键词：非营利性组织；责任追究制度；跨法域规制；信息公开制度 对于“非营利性组织及其责任追究问题”这一研究对象，笔者在中国知网中采取“非营利组织”和“责任”进行搜索，所得文献非常之少，转而扩大搜索范围，只用“非营利组织”作为关键词进行搜索，从中选取有效文献分析其中涉及责任追究的部分 1。1998-2000 之间有 8 篇相关

3、文献，2000-2007 有 48 篇相关文献，2008 年、2009 年、2010 年和 2011年分别有 8、7、15、25 篇相关文献，2012 年截至 2013 年 5 月共有 27 篇相关文献。 一、1998 年至 2001 年非营利组织研究的初始阶段 非营利组织（Non-Profit Organization，NPO） ，为便于行文以下简称 NPO。信春鹰，张烨（1998）认为社会团体立法有现实的需要；我国法律规定了双重管理体制使得“挂靠”容易成为“寻租”行为；我国法律基本没有规定财务报告义务，对审计的义务，对公众的义务，信息披露的义务。2 梁上上（1998）认为行业协会往往被企业

4、会员利用，对其反竞争行为需要明确受处罚的主体，比如行业协会、协会负责人、协会成员企业及其法定代表人，会员驻协会的代表等；反垄断法应当对协会的反竞争行为设定三种法律责任。一是民事赔偿责任，甚至是惩罚性赔偿，二是行政责任，主要有：停止违法行为，责令纠正不当行为，罚款，解散行业协会。三是刑事责任，主要有罚金和监禁。3 葛云松（1999）认为一个组织只有在取得法人资格以后，才谈得上独立承担民事责任，国务院社会团体登记管理条例第 10 条关于社会团体成立条件之一“有独立承担民事责任的能力”很难实际适用。4 宋才发（1998）认为非企业法人的主体资格具有重要的意义；当机关以法人名义实施民事行为时，不论其民

5、事行为效力如何，所形成的债务均以其预算拨款所获得的独立经费承担责任，而不受经费支出项目的限制；事业单位从事经营活动和社会团体法人承担民事财产责任的范围，亦以其实有的经费或财产为限。5 陈浩春（2000）强调政府以何种方式监管社会中间组织。6 张守文（2000）分析了对第三部门进行税法规制，提出“可税性”问题。 以下是笔者对这一时期研究的评述：1998 年至 2001 年学术界已经开始关注 NPO，对责任追究制度进行了研究。由于 NPO 涵盖的范围非常广，法学界的研究角度比较多，有民法、经济法、税法等，其结果包括了：批评现有立法的缺位和混乱，认为“挂靠”制度易产生“寻租”等问题，提出了进行社团立

6、法，认定非企业法人的主体资格，进行税法规制，要求设定财务报告义务、审计义务、信息披露义务，对于行业协会的反竞争行为设定三种法律责任，强调政府对 NPO 的监管。 这一时期的文献更多的是关注 NPO 的崛起现象、更强调赋予 NPO 主体资格，对于 NPO 的含义、范围、界定，所使用的概念含混、模糊，同时也关注了国外 NPO 研究，其时其他学术界也关注 NPO 研究。 二、2002 年到 2007 年 NPO 研究的进步阶段 鲁篱教授的博士论文的核心是行业协会自治，探讨了行业协会的规章制定权、提出要尊重行业协会的争端解决权，还分析了行业协会自治与反垄断的关系，对其存在的问题提出了制度改革的建议。雷

7、兴虎、陈虹（2002）同样认为社会团体内的不正当竞争、垄断风险，亦需要竞争法的相应规。 ”石佑启（2003）认为违反社团章程者要承担相应责任，许多行业自律性规范对违反者设有惩戒性的规定。王名、贾西津（2003）认为 NGO 对公共责任的交待应该包括被动公开和主动公开两种。蔡磊（2004）认为互为伙伴关系是 NPO 和政府的最佳模式，认为 NPO 在财务、管理、税务和捐助方面没有建立有效制度，认为经济法应当关注和研究NPO。 对于经营活动，吕来明、刘娜（2005）认为除法律限制性规定外，应以附条件许可主义作为原则允许同开展经营活动。金锦萍（2007）认为应坚守“禁止分配”原则的底线，同时要求其从

8、事商事活动时遵循一些特殊规则。徐旭川（2005）认为营利行为是双刃剑，调整和完善税收政策将有利于其发展。李芹（2005）认为区别营利与非营利的关键是分清经营目的和经营所得的用途，民间组织与政府应结成伙伴关系。 陈秋苹（2006）对构建 NPO 的公共责任机制提出一些原则，但是并没有论述如何在法律范围内实现公共责任。陈晓军（2006）的博士论文探讨了加强对互益性法人违法行为的监管力度。税兵（2007）认为理想的非营利法人制度减少强制性的国家管制，在另外一篇文章他认为需要跨越民法、税法、行政法等法域构建一系列的规则束；应当自治与管制、自律他律结合的规则体系。 以下是笔者对这一阶段研究情况的评述。这

9、一时期的较为进步的研究成果是：构建跨越不同法域的一系列的规则束来规制 NPO，强调自治和监管结合，通过章程进行规制 NPO 的行为，强调 NPO 的自律和他律结合，认为章程对违反者有惩戒作用，开始关注 NPO 的公共责任、义务问题；关注 NPO 和政府应当具有何种关系；关注 NPO 的营利行为，实际上此问题直接关系到 NPO 能否承担经营后果所产生的责任，我国现行法律对于NPO 是否可以从事经营活动，采取禁止主义，但对过分 NPO 管制是不符合经济效率的。 和前一时期一样的是：同样认为社会团体的不正当竞争、垄断行为应当纳入竞争法的调整范围，要求进行税法规制；仍旧关注非法人社团制度和主体资格问题

10、，其中尹田（2003）认为在现行法律下，非法人团体能以自己的名义实施法律行为但不能承受法律行为的后果不能承担任何责任，不具有真正意义上的行为能力；也有人认为应有限度地承认非法人团体的民事主体地位。 这一时期研究的稍有不足之处在于只是关注 NPO 存在的问题，只是指出现行法律的不足及提出立法建议、和采用何种立法模式，或者应健全法律体系，仍关注对 NPO 概念的厘清、特性和发展趋势，NPO 发展有何种现实意义，关注政府和 NPO 的恰当关系；同样关注西方 NPO 发展的启示意义，开始强调对中国 NPO 的系统化本土化研究；关注如何促进 NPO的发展，指出了政府要对民间组织予以支持引导规范，提供制度

11、环境，但是内容并不涉及责任追究问题。 三、从 2008 年至今：NPO 及其责任追究问题的新进展 物权法的颁布引发了对 NPO 财产权的研究，主张对 NPO 财产平等保护。金锦萍（2008）认为物权法对 NPO 的财产所有权有认识误区，应承认 NPO 的财产所有权。韦祎（2009）认为公益事业捐赠法将公益慈善团体等 NPO 的财产所有权混同为社会公众所有，与物权原理相悖；NPO 就其财产关系而言与合伙较为类似，但是真正出现财产责任时仍然只能由其成员承担连带责任。 开始关注 NPO 的董事违反注意、忠实义务的民事责任，提出用会员大会制度规制 NPO 的行为，对董事薪酬实施必要控制，但是董事应该领

12、取合理报酬。NPO 董事的民事责任既包括正态面的，也包括违反董事义务说应承担的法律责任；但是组织内部不具有享有诉权的股东，要对其董事薪酬实施控制的必要性，但董事有权领取合理报酬，关注内部治理结构；建立同业组织监督管理评估制度。至于公司的社会责任热应通过个人慈善和 NPO 的扩展来实现。 开始关注国际非政府组织的问题。有学者提出了香港 NPO 在内地活动是否具有合法性以及如何监管 D 问题，国际 NPO 游离于法律秩序之外，应通过对主体资格的确认和审核将其纳入法律秩序。 依旧强调需要跨越多个法域对 NPO 进行规制。税兵（2010）在法律框架内解决基金会治理问题，需要跨越民法、公司法、税法及行政

13、法等多个法域，应允许基金会捐赠人及受益人对基金会事项提起知情权诉讼。研究开始关注同行监督和社会监督，继续关注 NPO 的公共责任，提出自我问责。陈晓春、王辉（2008）认为需有效地界定 NPO 的公共责任，促进自我问责；需要把以法问责和以德问责结合起来。有人认为对于 NPO的监督目前主要停留在行政和税务上，在同行监督和社会监督上处于缺失状态。 此阶段的研究同样强调对 NPO 的税收从税收征管和税收优惠进行规制，不过细化为区分 NPO 收入的不同性质给予不同的税收优惠待遇。陈风、张万洪（2009）认为假如 NPO 所从事的经营活动是与其宗旨相关的和必要的，应免税待，假如这种经营行为已经背离了其宗

14、旨，应纳税。金锦萍（2008）认为 NPO 所得税优惠制度已粗具雏形。7 李玉娟（2011）认为对营利收入不应征税，应通过信息公开监管。 继续强调政府监管的同时，提出民间组织的监管，继续关注信息公开制度，特别是财务公开，细化为够针对不同的 NPO 做科学合理的分类管理。杨道波（2008）认为应逐步建立健全 NPO 信息公开法律责任制度。杨道波（2009）政府机构在公益募捐监督中发挥主导作用，NPO 起补充作用。 同前面的研究一样：关注国外的 NPO 及启示意义。金锦萍（2008）试图厘清公益信托与其他 NPO 的关系，并审视这一制度在大陆法系被移植和应用的必要性、障碍和可能性。此文非常细致地讨

15、论了美国 NPO 三种组织形式：非营利非法人社团、非营利法人、公益信托对第三人责任包括合同责任和侵权责任的类型。 以下是笔者对此时期研究的评述：社会上公益活动、志愿活动兴起使得这一个时间段内，整个体制开始认同慈善回归民间的诉求，此后民间公益崛起。学术研究领域在继续讨论政府和 NPO 的关系，认为需要法律引导 NPO 发展，厘清 NPO 与政府的关系，认为两者是合作伙伴关系最为恰当；继续关注 NPO 的发展态势；这一时期的研究依旧认为立法缺失，继续强调立法模式对 NPO 的建立、运行及其结构产生重大的影响，提出立法建议，继续强调立法对 NPO 的建立、运行及其结构产生重大的影响；继续关注 NPO

16、 的各种问题；强调 NPO 的积极作用以及与 NPO 相关概念的厘清；依旧关注其经营活动的界定；依旧强调政府的监督作用，依旧认为 NPO 对社会有积极作用依旧关注我国非营利法人制度上的完善。但是，从总体上看，对于 NPO 责任追究制度的研究还比较少。 结语： 笔者认为从始至终有很多管理学、政治学、社会学的研究者进入此项研究，比如 2012 年有多篇文章的主题是论述对 NPO 进行问责，但是不属于法学范围内的研究，其“问责”也并非法学意义上的“责任追究” ；法学界应当以一种开放的态度从这些学科的研究中汲取有用的知识；对于非营利组织责任追究制度的研究不能只停留在提立法建议的层次上；此外，在众多的研

17、究中，有很多的是主张鼓励非营利组织的发展，但是对责任追究问题并没有给予足够重视；一些社会公众关注的公共事件、社会热点事件，引发了公众对中国慈善组织公信力问题的讨论，然而法学界并没有积极参与进来，这在一定程度上反应了法学界对现实反映的迟钝。 （作者单位：西南财经大学） 参考文献： 1笔者主要选取中文类的期刊，特别是法学类的核心期刊，也涉及一些社会学、管理学、政治学等方面的文献，同时也对相关方面的博士论文成果予以关注。 2信春鹰，张烨：全球化结社革命与社团立法，载法学研究1998 年第 3 期 3梁上上：论行业协会的反竞争行为，载法学研究 ，1998 年第4 期 4葛云松：论社会团体的成立，载北大法律评论第 2 辑第 2 卷 5宋才发：法人主体资格认定的法律探讨，载华中师范大学学报（人文社会科学版） 第 37 卷第 4 期 6陈浩春：政府如何监管社会中间组织，载社会科学2000 年第3 期