契约自由原则在劳动法领域应用中存在的问题及解决建议.doc

1、契约自由原则在劳动法领域应用中存在的问题及解决建议摘要：契约自由原则在劳动法领域主要应用于劳动合同的订立、形式、期限、内容、变更、解除以及劳动争议的解决等领域。契约自由原则在劳动法中既存在适用过度地问题，也存在适用缺位的问题。应正确处理契约自由原则和国家强制原则之间的关键一达到平衡劳动者和用人单位利益的目的。 关键词：劳动法；劳动合同法；契约自由 一、 契约自由原则在劳动法领域的应用 契约自由是意思自治这一民法基本原则在合同领域中的表现，在民法中起到非常重要的作用。劳动法中也起着同等重要的作用。 “在立法上对劳动者与雇主关系进行调整始于公元 6 世纪的罗马法。 ”“19 世纪初期，公法色彩显著

2、的劳工保护法律制度已经突破了传统私法之意思自治领域。 ”直至当代，世界大多数国家的劳动立法都从劳动立法中独立出来。此时，劳动法已是属于社会法这一区别于公法和私法的第三法域。 “劳资关系的调整不仅涉及个别雇用契约之法理构造，更为重要的是，从整体追求劳资关系的协调。 ”因此，在当代劳动法领域中契约自由原则的范围更加后退，从而为国家干预腾出更多的空间以达到利益平衡之目的。 契约自由原则虽然在现代劳动法中已经受到一定程度的限制，但作为保障劳动关系活力的一项基本原则始终贯穿着我国的劳动立法。契约自由原则在我国劳动合同法中的具体应用主要体现在一下几个方面，但基本上都不是完全无限制的契约自由：1）劳动合同的

3、基本原则。 劳动合同法第三条规定：“应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 ”2）劳动合同的订立。 劳动合同法第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致”3）劳动合同的形式。 劳动合同法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 ”我国劳动立法中对于选择契约形式的自由作出了一定的限制。但是，这种限制存在着一个例外。 劳动合同法第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 ”4）劳动合同的期限。根据第十三、十四及十五条的规定， 劳动合同法对订立合同的期限从总体上采取了契约自由的原则。但也存在一定限制。5）劳动合同的内容。根据劳动合同法第十七条的规定

4、，劳动者与用人双方除了在法律规定的必备条款中约定权利义务等内容外，还可以在其他认为有必要的事项进行约定。6）劳动合同的变更、终止和解除。7）劳动争议解决中的协商和调解制度。劳动者与用人单位在发生劳动争议之时，有订立和解协议或调解协议的自由。 二、 契约自由原则在劳动法领域应用存在的问题 正如前文提到的，劳动法已经从民法中解脱出来进入了社会法的领域之内。民法中把双方当事人当成平等抽象地人格，在双方地位平等的情况下，保证其都能自由地实现其意志即是最大程度上的公正。但是当实现了“身份到契约”之时，在近代法律的变迁中，契约有逐步向身份的转变。德国法学家拉德布鲁赫对此作出了精辟的分析。在罗马法中，劳动关

5、系建立在物权基础上，劳动者是奴隶主的私人财产。中世纪的劳动关系建立在人身权基础上，劳动者虽然有付出劳动的义务，但同样又得到主人保护和照顾的权利。近代劳动关系中的契约自由可能仅仅意味着经济上的强者，亦即雇主的契约自由，但它绝不意味着经济上的弱者，亦即雇员的自由。这种契约自由意味着在劳动关系双方自由和平等的表象下，事实上存在的不过就是它已经超越的隶属性劳动制度。虽然这种对于契约自由的否定可能有些片面，但也不能否定在劳资双方强弱对比的劳动关系中过度的契约自由会损害劳动者的权利。在我国现行的劳动立法中对于契约自由原则的应用，笔者认为以下几点是存在过度适用契约自由的风险的： 1. 非全日制用工口头协议不

6、利于明确双方权利义务以及对劳动者的保护 在劳动合同的形式方面劳动合同法规定了对于非全日制用工劳动合同则规定此种劳动合同双方可选择采用口头形式抑或书面形式订立。“劳动合同缔约形式之口头形式，依据法律本意乃是因应灵活多变的用工需求。对于期限较短，工作岗位技术含量较低之非全日制用工，缔约形式之简单化是非全日制劳动合同之特色。 ”但是，这种简单化的劳动合同之形式在满足市场经济中弹性灵活之时，对于保护劳动者权利却显不利。首先，随着社会经济生活的复杂化，非全日制用工形式并非仅限于期限短且技术含量低的岗位。其次，书面合同具有较高的证据效力，在处理劳动合同争议之时更有利于保护劳动者的权利。最后，当可以选择合同

7、形式之时，处于优势主导地位的用人单位总会选择对其有利的口头形式。 2. 自由订立多个非全日制劳动合同不利于保护劳动者的休息权 根据劳动合同法第六十八条的规定，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。这里对非全日制用工进行定义，采用的标准是针对同一用人单位而言的。同时根据第六十九条规定，劳动者有与多个用人单位签订多个劳动合同的自由，只要后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。由于非全日制的短期性特点，劳动者确实需要多份工作从而使其达到等同于全日制用工的劳动时间以满足其劳动需求，因而现实往往却出现非全日制用工劳动者签订多份劳动合同，

8、从而导致多份工作累计的工作时间达到了超全日制用工的水平。根据劳动法第三十六条、第四十一条以及第四十四条的规定，国家实行固定的工时制度，并把延长工作时间限定在一定的标准之内。且延长工时必须支付比正常工资更高的报酬。然而，在非全日制用工中，由于允许自由订立多个非全日制用工合同，而劳动者往往为了得到更多的工作机会选择放弃自己休息的权利，而长时间的超时工作却并未得到用人单位支付的高于正常工资的报酬。 3. 约定试用期制度导致适用钻营和重复试用问题 “所谓适用钻营，指用人单位滥用劳动合同试用期，专门使用劳动者于试用期内，试用期即将结束劳动者即被解雇。 ”劳动合同法赋予了劳动者和用人单位双方约定试用期的自

9、由。根据劳动合同法第二十条以及第二十一条的规定，在试用期间，试用期工资可以有所降低且试用期解雇员工适用更低的标准。因而便存在一些用人单位为了降低自己的用工成本，从而利用约定试用期这一自由，在试用期将至之时解雇劳动者，侵犯劳动者合法的权利。此种用人单位在解雇劳动者之后往往会重新招聘一批劳动者，而后故技重施，在试用期将至时又将新的劳动者解聘，循环往复。 4. 现今协商制度不利于在劳动争议解决的过程中保护 协商制度是解决劳动争议的程序之一，在劳动争议解决途径中占领着相当重要的一席之地。 劳动争议调解仲裁法第四条规定：“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，

10、达成和解协议。 ”董保华教授指出，工会在协商制度中存在着双重身份。一方面“在集体协商程序中作为集体协商的主体，法律将其定义为代表劳动者，可以说是相对用人单位的第二方。 ”另一方面， “在个别协商中法律将其定义为独立于劳动者与用人单位的第三方。”“在现实的纠纷中，工会则往往喜欢以“第三者” ，即作为调解者的身份出现。一个很明显的逻辑，作为“第二方”更多的要尽代表、维护职工权益的义务；工会建立在企业内，工会领取雇主发给的工资，这一悖论使其作为第二方，面临着诸多尴尬。 ”而根据我国的立法，也同样是把工会放置在更类似于独立的“第三者”的地位。这样的法律规定会使处于尴尬位置的工会推诿责任，而根据前文论述

11、，在劳资关系中劳动者因为经济力量等原因处于弱势地位，因而在没有利益代表的情况下劳动者的切身利益和合法权利想要在劳动争议过程中通过协商制度得到充分的保障是有一定难度的。 三、 对于存在问题的解决建议 正如拉德布鲁赫所说的：“劳动法是抵制劳动契约领域法律上形式性的契约自由危险的行动”B11，我们劳动法要规避过度形式上的契约自由所引起的负面效果，因此对于过度适用契约自由原则的要予以适当的干预和限制。 1. 限制非全日制用工中选择合同形式的自由 法律规定非全日制用工有选择合同形式的自由。但仅仅从满足非全日制用工的灵活性和多变性而赋予这种自由、规定这种例外是不具有足够的必要性和特殊性的。 “与劳动合同法

12、相反，多数国家给予非全日制工作的下列属性规定须订立书面合同：（1）非全日制工作类型众多且性质多变。 （2）很少有直接规范非全日制工作劳动条件基准的专门法律故非全日制工作的牢固权利义务容易含混不清。 （3）非全日制工作的劳动者以次级劳动力（低技能）居多，具有易受伤害的特性，虚假借由劳动契约清楚明白的记载以利于监督与保障其权利。 ”B12 因此，笔者认为应取消赋予非全日制用工合同双方选择合同形式的自由。根据劳动合同法第十条的规定，所有劳动合同，包括非全日制用工在内都必须采取书面形式。 2. 对订立多个非全日制用工劳动合同的自由加以一定限制，增加用人单位审查之义务 非全日制用工形式劳动者作为劳动者同

13、样享有国家所规定的休息和加班获得更高报酬的权利。此种权利并非民法上的权利，可由当事人自由选择放弃。相反，此种权利属于社会法上为保障劳动者的合法利益不受侵害而确立的不能为劳动者所主动放弃的权利。在非全日制用工中，为保障劳动者的休息权，必须对订立多个劳动合同的自由加以限制。对非全日制用工实行网上备案登记制，当劳动者与用人单位订立合同之时该用人单位 必须附有审查义务，保证其雇用此劳动者不致侵害其正常的休息权利。若后订立的劳动合同导致劳动者累计工作时长超过国家的工时制度，该用人单位应就超出国家规定工时的部分支付劳动者加班工资。3. 限制用人单位重复试用的自由 试用钻营是用人单位利用约定试用期制度，重复

14、试用以达到其降低用工成本规避法律责任的目的。笔者认为法律应当对这种滥用契约自由的行为加以一定的限制。法律可以为避免重复试用现象而作出强制性规定：当用人单位就同一岗位约定试用期并在试用期将至一定时间内将劳动者解雇达到三次以上者，则在岗位招用下一位劳动者时不得与其约定试用期。至于“一定时间”指的是试用期将至前多长的时间以及“三次以上”的标准是否科学需要进一步专门的论证，在此不作进一步讨论。 4. 在劳资双方自由协商的基础上增加工会的作用 我们知道，劳动者的力量过于弱小以至于无法能与强大的用人单位一方作抗衡。看似自由平等的争议协商制度实则为一个利益严重倾斜的天平，我们所要做的就是往单薄的劳动者一方多

15、加一些筹码以期达到平衡。 “我国协商程序的症结在于工会不愿意做协商双方主体的“第二方” ，以至于集体协商中劳动者一方的力量相对较弱。 ”B13 因此，笔者认为应当从法律上赋予工会以第三方的地位和责任，把现有法律中“也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商”改为“工会应当作为劳动者的利益代表参与到协商过程中” 。 另外，对于契约自由原则的限制也不能矫枉过正。我们必须承认契约自由原则在劳动合同法甚至整个劳动法领域都是具有重要的地位的，没有双方的合意就无法称其为“合同” ， “劳动合同”也就无从说起。因而，契约自由和国家强制要协调其在劳动法领域中的位置，在契约自由缺位的方面，国家强制要适当地后退，给

16、契约自由留出合适的空间。 （作者单位：中国政法大学） 参考文献 1徐智华：劳动合同法研究 ，北京大学出版社 2011 年版； 2郑尚元：劳动合同法的制度与理念 ，中国政法大学出版社2008 年版； 3德拉德布鲁赫：法学导论 ，米健译，法律出版社 2012 年版；4陈正良：部分时间工作劳动基准法制之研究 ，2003 年台湾劳资关系协进会印行，第 254-255 页。转引自喻术红：劳动合同法专论 ，武汉大学出版社 2009 年版。 5董保华：论我国劳动争议处理立法的基本定位 ，载法律科学 ，2008 年第 2 期。 注解 徐智华：劳动合同法研究 ，北京大学出版社 2011 年版，第 1页。 郑尚元

17、：劳动合同法的制度与理念 ，中国政法大学出版社 2008年版，第 19 页。 参见德拉德布鲁赫：法学导论 ，米健译，法律出版社 2012年版，第 97 页。 参见德拉德布鲁赫：法学导论 ，米健译，法律出版社 2012年版，第 97 页。 郑尚元：劳动合同法的制度与理念 ，中国政法大学出版社 2008年版，第 19 页。 郑尚元：劳动合同法的制度与理念 ，中国政法大学出版社 2008年版，第 51 页。 参见董保华：论我国劳动争议处理立法的基本定位 ，载法律科学 ，2008 年第 2 期，第 148-154 页。 董保华：论我国劳动争议处理立法的基本定位 ，载法律科学，2008 年第 2 期，第

18、 148-154 页。 董保华：论我国劳动争议处理立法的基本定位 ，载法律科学，2008 年第 2 期，第 148-154 页。 董保华：论我国劳动争议处理立法的基本定位 ，载法律科学，2008 年第 2 期，第 148-154 页。 B11德拉德布鲁赫：法学导论 ，米健译，法律出版社 2012 年版，第 97 页。 B12 陈正良：部分时间工作劳动基准法制之研究 ，2003 年台湾劳资关系协进会印行，第 254-255 页。转引自喻术红：劳动合同法专论 ，武汉大学出版社 2009 年版，第 194-195 页。 B13 董保华：论我国劳动争议处理立法的基本定位 ，载法律科学 ，2008 年第 2 期，第 148-154 页。