浅析正当防卫的主观条件.doc

1、浅析正当防卫的主观条件摘要：成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫意图一直以来都比较有争议。一般认为，正当防卫的主观条件包括防卫认识和防卫目的，本文将在简要概述防卫意图不要说和防卫目的不要说的基础上，对防卫目的不要说之合理性进行探析。 关键词：正当防卫；防卫意图；防卫目的 根据刑法第 20 条第 1 款的规定，为了保护自己或者他人、公共的权益不得已而实施的行为才属于成立正当防卫。从刑法规定来看，成立正当防卫，似乎要求防卫人具有防卫意图这种主观条件。然而，成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫意图一直是具有争议的问题。 通常认为，正当防卫的“主观要件”是指成立正当防卫，防卫人必须具有”防卫意图” 。

2、防卫意图包括了防卫目的（防卫意图）和防卫认识。防卫目的指的是防卫人在认识因素的基础上决定实施防卫行为，并且希望以防卫手段来制止不法侵害从而保护合法权益的一种心理态度。而防卫认识指的是防卫人对不法侵害行为的诸多事实因素的认识。 由于受行为无价值论的影响，长期以来，在学术界占据了主导地位的观点是成立正当防卫必须同时具有防卫目的（防卫意图）和防卫认识。随着结果无价值论的崛起，近几年来， “防卫意图不要说”和“防卫目的不要说”开始走俏。有学者主张成立正当防卫不需要防卫意图，有的学者则认为成立正当防卫只需要防卫认识就足够。以下将对这两种观点分别进行阐述，并说明本文的立场。 一、防卫意图不要说 防卫意图不

3、要说认为，防卫人的行为只要在客观上具有防卫的效果就已足够，而不需要考虑行为人在主观上是否也必须具有防卫认识和防卫目的，即只要满足客观要件即可，而不需考虑行为人的主观要件。1 防卫意图不要说的主要理由是：行为是否具有不法性，并不取决于行为人的主观意思。同样的道理，行为是否具有防卫性质，也与防卫人的主观方面无关。根据结果无价值论，故意、过失并不是客观的违法要素。在对某种行为是否属于正当防卫行为进行判断的时候，不必考虑防卫人出于何种意图实施防卫行为，即使防卫人主观上并无防卫意思，只要其行为客观上阻止了不法侵害，就符合正当防卫的本质即制止不法侵害，从而能够认定为正当防卫行为。 二、防卫目的不要说 防卫

4、目的不要说认为，成立正当防卫，不要求防卫人具有防卫目的，只要防卫人认识到不法侵害的存在就可以了。 防卫目的不要说的主要理由是：法律意识不强的人，从法律上来说，他们可能不知道自己的反抗还击行为是什么性质，并且不知道自己实施的行为就是所谓的“正当防卫” 。所以这样看来，他们受到不法行为侵害的时候，促使他们做出反抗行为的只是本能，并不具有法律上的防卫目的。而且，即使有些人是具有一定法律知识的，现实生活中受到不法侵害的时候，他们所做出的反抗行为也仅仅是人受到攻击时的自然反应而已，一般很少人会考虑自己的这些行为在法律上的性质是什么。因而，在现实中，缺乏防卫目的的防卫行为还是大量存在的，所以如果过分强调防

5、卫目的比较不符合现实。但是，不能过分强调防卫目的的意思并不是指完全放弃防卫目的。在某些特定的场合下，防卫目的对于认定行为的性质是必不可少的条件。如，认定相互殴斗的行为性质之时，被认定为非法的原因就是，双方殴斗过程中，所持目的不是防卫目的，而是是加害对方，因此构成故意伤害，不属于成正当防卫的范围。 三、防卫目的不要说的合理性 本文支持防卫目的不要说，主张成立正当防卫，不要求防卫人具有防卫目的，只要防卫人认识到不法侵害的存在，并基于这种认识而实施防卫行为，就可以成立正当防卫。其理由在于： 首先，我国刑法之所以设立正当防卫制度，其目的就是为了鼓励广大公民同不法行为作斗争，从而保护合法权益不被非法行为

6、所侵犯。因此，正当防卫制度的建立从公民的特殊权利角度出发，是基于人的自我保护本能，正当防卫制度的适用应偏重于客观上的自我防卫效果，而没有必要在正当防卫主观条件的认定上，要求行为人在实施反击时一定要具有防卫的目的和动机。如果就像防卫意图必要说那样对正当防卫主观要件作严格的限定，最终，不是为了防卫目的或意图的本能反击行为、恐惧或者愤怒之下，行为人具有加害对方意图的反击行为，所以不属于正当防卫，这样以来，不能很好地体现公民私人正当防卫的本质，最终将违背刑法规定正当防卫的目的。 其次，违背刑法设立正当防卫本意的防卫意图必要说。正当防卫的规定，在受到不法侵害的情况下，由于防卫人自我保护、自我防卫本能的一

7、面，防卫人可能会因为紧张、恐惧等因素，精神状态将会无意识，最终进行本能的防卫反击。具有防卫意图的行为不一定都可在冷静判断之后实施，但从客观上来说，面临紧急的正在进行的不法侵害而实施的一系列反击防卫行为，均不能否定其具有正当防卫的性质。而且将其可以认定为自我保护和自我防卫本能的体现，而且在现实生活中，防卫人在防卫时，防卫意思和加害意思并存的情况也是时有发生。如：由于存在某种客观情况，防卫人预感到自己受对方的侵害将不可估量，防卫人便将防卫武器事先准备好，当对方袭击自己时，可以用防卫武器来反击对方，在此种情况下，显然不能说防卫人只是具有单一的防卫意图，在这种防卫意图中，通过反击行为加害对方的内容是实

8、际存在的。但是，如果说在这种场合下，正当防卫不成立，因为防卫人的防卫意图不纯粹，显然，这也是不合适的。2 再次，从刑法的规定来看，防卫人的立正当防卫观点的成立，防卫认识和防卫目的必须同时具备，显得不合适。根据刑法第 20 条第 3款规定，对正在进行的危及人身安全严重的暴力犯罪进行反击时，即使造成侵害人伤亡，属于成立正当防卫，不属于防卫过当。与一般的正当防卫相比，最大的区别在于把这种正当防卫较大的放宽了防卫的限度。“反击正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪”时，放宽防卫限度的原因是因为 “这些严重的暴力不法侵害行为的情况危急，性质严重。通常防卫人在遭受不法侵害时，由于自身毫无准备，心理处于高度紧

9、张的状态，如果这时候要求行为人采用防卫手段须恰当的话，反而显得有点“苛刻” 。3可见，根据刑法第 20 条第 3 款规定，为了降低了对防卫意图的要求，特殊防卫时，应该适宜的放宽防卫的限度。在面临正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪的紧急情况下，防卫人不需要认识自己的防卫行为、防卫强度以及防卫手段会造成的什么样的后果，只要防卫人发生了防卫效果，即使是在愤怒、亢奋、惊恐下实施的防卫行为，或者是出于无意识的本能反应，都将被认定为正当防卫。实际上，该规定对防卫意图必要说进行了否定，即否定成立正当防卫，防卫人主观上须有明确的防卫目的和防卫认识的说法。 最后，从外国的立法和判例来看，没有严格限定防卫意图的

10、范围。在德国，成立正当防卫需要具备主观要素是学术界的主流观点，实施防卫行为只有在认识正当防卫的状况下以及防卫目的支配下才合法，但是客观上来说，防卫行为造成的后果是防卫人事先不能预见的，如防卫人只是想用枪支打击侵害人，最终却意外开了枪，这种行为仍然可以被认定为是在防卫意志支配下实施的，前提是该结果在客观上是被允许的。4在法国，防卫人对于在客观上存在的且具有一定特征的不法加害行为时，没有格外追究防卫认识和防卫目的。只要实施了必要限度内的防卫行为，就可以判定正当防卫的成立。 综上所述，成立正当防卫只需要防卫认识已经足够了。由于刑法的相关规定，不可以完全否定成立正当防卫必须具有防卫意图的这一观点，但可

11、以适当放宽正当防卫的内容，防卫人能够认识到正在面临紧急的不法侵害即可，不必过高的要求防卫的动机或目的等意志因素。根据这种认识，在行为之前，防卫人认识到自己正面临紧急的不法侵害，出于理性的防卫目的而进行反击的场合成立正当防卫，结果是无可厚非的，即使受惊愕、恐惧等非理性情绪因素的影响，防卫人本能的进行反击，或者还击的时候，乘机攻击对方夹杂有加害对方的意思的场合，由于防卫人具有正在遭受紧急不法侵害的认识，因此，也能说其具有防卫意识。总的来说，正当防卫中的防卫意思，只要是与行为时存在的客观事实相对应的认识就足够了，而且对此能够客观地加以认定，有利于实现刑法的人权保障机能。 （作者单位：天津工业大学人文与法学院） 参考文献： 1日川端博，浅田和茂，山口厚，等.理论刑法学的探究M.东京：成文 堂，2008：112. 2黎宏.论正当防卫的主观条件J.法商研究，2007（2）：63-75. 3马克昌.犯罪通论M.武汉：武汉大学出版社，1999 4德冈特施特拉腾韦特，洛塔尔库伦，杨萌，译.刑法总论犯罪论M.北京：法律出版社，2005：174.