实习遭遇纠纷，维权当防五个误区.doc

1、实习遭遇纠纷，维权当防五个误区误区一、签订实习协议，不能认定劳动关系？ 【案例】18 周岁的何智伟从某机电学校（中专）毕业时，经机电学校联系，何智伟与某机电安装有限公司（甲方） 、机电学校（乙方）3 方共同签订实习协议书 ，约定：甲方为乙方提供学生实习基地，实习期为 5 个月，工资待遇等享受正试职工试用期标准。期满后表现良好的学生可在甲方继续工作，并享受正式员工待遇。何智伟在工作到 3 个月时，不慎腰部被机械零件砸伤。何智伟要求享受工伤待遇，安装公司则认为，何智伟是实习生，3 方签订的是实习协议，并非劳动关系，不能享受工伤。【分析】本案 3 方虽然签订的是实习协议，但是否成立劳动关系，主要应从

2、劳动关系构成的两个主要要件来加以确认：一是看实习生的身份、隶属关系，如果实习生是已毕业的成年人，其身份不属于在校学生，不隶属于学校管理，则符合劳动法规定的劳动者主体资格；二是看其与用人单位之间所形成的是何种性质关系，若在劳动强度、管理以及工资待遇等方面，用人单位是按在职员工来对待，则符合劳动关系要件。结合本案，何智伟已是成年人，已经从学校毕业，不属于在校实习生，他到该公司工作时已具备建立劳动关系的主体资格和行为能力。而且，何智伟是以就业为目的，不符合劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第十二条“在校生勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”之情形。3 方从签订实习协议书之日

3、起，何智伟从事与其他正式员工一样的劳动强度工作，工资待遇等享受正试职工试用期标准，并接受公司的管理。完全符合劳动关系的本质特征。因此，实习协议书不应成为认定劳动关系的障碍。 误区二、实习生不能享受最低工资标准？ 【案例】大四学生小秦于毕业前夕到一家房地产开发公司实习。实习期间，双方协议约定：实习期为 6 个月，每月实习补助 900 元，期满后优先留用。小秦工作到 4 个月时，公司认为小秦表现不错，便主动与其签订了 3 年期劳动合同，月工资为 2600 元。2013 年 2 月，小秦提前一个月向公司辞职，并要求公司应当按照国家规定的最低工资标准补足她4 个月的实习工资差额。公司认为，小秦实习时是

4、在校学生，不能享受劳动法关于“最低工资标准”的规定。 【分析】实习生与用人单位形成的是实习关系，并非劳动关系。实习学生因不是劳动法意义上的劳动者，确实不受劳动法的调整。但是，教育部、财政部 2007 年 6 月制定并实施的高等学校学生勤工助学管理办法第二十六条规定：校外勤工助学酬金标准不应低于学校、当地政府或有关部门规定的最低工资标准，由用人单位、学校与学生协商确定，并写入聘用协议。依据上述规定，无论实习学生与用人单位是否签订协议，也无论协议中是否做出约定，用人单位支付在校学生实习的工资都“不应低于学校当地政府或有关部门规定的最低工资标准” 。 误区三、实习加班不适用劳动法，没有加班费？ 【案

5、例】田丽系某职专学校 3 年级学生，临近毕业的前夕，她来到一家通信公司做实习客服。因不是学校统一安排，公司未与她签订实习合同，只是口头约定实习期限为 3 个月，到期可享受优先录用；工作时间与正式员工一样，每月工资 1100 元；对加班费等待遇未做约定。为得到优先录用，田丽一直与其他正式员工一样顶岗工作，几乎天天加班约1 至 3 个小时，有时双休日也得加班。当然，这期间田丽因参加同学结婚等事由也几次请假误工。实习期满时，公司未与田丽签订劳动合同。田丽要求公司支付 3 个月来的加班费，公司虽承认田丽加班事实，但以田丽是实习生，不适用劳动法关于加班费的规定为由，拒绝支付其加班费。【分析】田丽是在校学

6、生，并非劳动法意义上的劳动者，其实习期间引发劳动争议不适用劳动法调整。但是， 中等职业学校学生实习管理办法第 8 条关于“实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬”的规定，延长劳动时间理所当然应获取相应的“合理的实习报酬” 。如果田丽与其他正式员工一样顶岗工作，其加班工作时间应得到相应的“合理实习报酬” 。 此外， 中等职业学校学生实习管理办法第 5 条规定：组织安排学生实习，要严格遵守国家有关法律法规，为学生实习提供必要的实习条件和安全健康的实习劳动环境。不得安排学生每天顶岗实习超过 8 小时。该公司安排实习生加班是一种违法行为，田丽可向劳动行政管理部门举报，由其对该公司予以行政处罚。 误区四

7、、实习期满后，未签合同无需支付双倍工资？ 【案例】小张以医学院学生的身份到医院顶岗实习，小张、医学院与医院签订了三方书面实习用工协议，约定小张实习期限为半年，如实习考核合格并取得毕业证书后，可作为医院正式员工录用并另行签订劳动合同。2012 年 8 月中旬，半年实习期满时（小张获得了医学院颁发的毕业证书，但未向医院出示） ，该医院口头向小张表示录用其为医院正式员工，但迟迟未与其签订劳动合同。2013 年 3 月初，小张因投奔其丈夫所在城市，决定辞职。双方在解除劳动关系时，小张提出因医院未与其签订劳动合同，应向其支付双倍工资。医院以小张来实习时是在校学生，且一直未向医院提供毕业证书，导致双方未签

8、订劳动合同为由否认存在劳动关系。 【分析】该医院的说法没有法律依据。该医院以小张未提交毕业证书导致双方未签订劳动合同的抗辩意见不能对抗劳动合同法第十条“建立劳动关系，应订立书面劳动合同”的强行性规定。 劳动合同法实施条例第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。这说明，订立书面劳动合同的责任首先在用人单位一方，是法律对用人单位的强制性规定。本案，小张与该医院所签订的实习用工协议已经明确约定“在实习考核合格并取得毕业证书后，可作为医院正式员工录用” 。小张实习期满后，该医院即未要求小张出示毕业证书

9、，也未与之签订劳动合同，其以口头形式向小张表示录用其为医院正式员工，可视为已经接收小张为正式员工。此时，应与小张签订劳动合同而未签，依法应向小张每月支付两倍的工资。 误区五、就业协议违约，就得支付违约金？ 【案例】大四学生小李于毕业前夕，被学院安排到一家软件公司实习。3 方签订了由软件公司事先备好的格式实习就业协议书约定，小王的实习期为 9 个月，实习期间软件公司向小王支付实习补贴费每月1900 元；实习结束后，无特殊情况，小王应与软件公司签订三年期劳动合同，否则将赔偿软件公司违约金 5000 元。实习结束时，考虑该公司给出的工资和待遇大大低于其心理价位，小王回绝了软件公司的入职邀请，拒绝签订

10、劳动合同。公司要求小李履行实习就业协议，要么与之签订劳动合同，要求支付 5000 元违约金 【分析】 合同法第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。尽管 3 方当初签订的实习就业协议书是其真实意思表示，但该公司提供的格式条款协议书明显存在不公平、不对等情形，只规定了“小王应与软件公司签订三年期劳动合同，否则将赔偿软件公司违约金 5000 元” ，而对公司方若违约只字未提，该条款因违反了合同法公平原则、加重对方责任、排除对方主要权利，当属于无效条款，小李有权不予履行。此外，3 方所签订的实习协议书中的“小王应与软件公司签订三年期劳动合同”条款，只是概括性语言约定，其中对劳动报酬、工作时间、工作岗位等内容未作约定，小李因工资待遇、工作岗位与该公司产生分歧致使劳动合同未能签订，不能作为追究违约责任的依据。