对新时期在建工程抵押登记的思考.doc

1、1对新时期在建工程抵押登记的思考摘 要：在建工程抵押登记是房地产管理一项新的工作。文章论述了房地产在建工程抵押内容，分析了当前工作中的存在问题与登记风险，提出在建工程抵押登记工作的管理对策。 关键词：在建工程 抵押登记 存在问题 管理对策 中图分类号：F285 文献标识码：A 文章编号：1004-4914（2013）05-259-02 近年来，国家对房地产市场进行了持续调控，金融机构对利用土地和房屋抵押贷款的门槛不断提高，信贷规模严格控制，房地产企业面临着前所未有的资金信贷难问题。在资金链愈发紧张的情况下，利用在建工程抵押贷款已成为企业的一种主要融资渠道。 物权法 、 房屋登记办法规定“正在建

2、造中的建筑物”属于可以抵押的财产，因此，面对新形势，如何进一步规范和拓展在建工程抵押登记已成为房屋登记机构必须认真探讨和解决的问题。 一、房地产在建工程抵押的内涵 根据建设部令第 56 号城市房地产抵押办法的规定：“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 ”2000 年最高人民法院关于2适用若干问题的解释 （以下称解释 ） ，也进一步明确在建工程抵押的有效性， 解释第 47 条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物

3、登记，人民法院可以认定抵押有效” 。结合上述规定，在建工程抵押的定义包含了四层内容：一是在建工程抵押贷款的用途必须是取得在建工程继续建造的资金，这就要求银行发放的贷款只能用于该在建工程的建设，不能发放流动资金款或者其他类型贷款。二是办理在建工程抵押登记时，相关资料的主体应该一致，抵押合同上的抵押人必须是借款合同的债务人，同时也应是该在建工程所占用土地的使用权人，抵押人不能以其在建工程为第三人的债务提供担保。三是在建工程抵押的贷款人只能是具有贷款经营权的商业银行。四是在建工程的抵押物只能是抵押人合法取得的国有土地使用权连同在建工程的投入资产。 二、存在问题与登记风险 近年来，在建工程抵押作为一种

4、有效的融资方式，正逐渐被企业和金融机构所接受，特别是当银根收紧的形势下，在建工程抵押的融资作用明显提升。但因现有的法律法规并没有具体和系统性的规定，在建工程抵押存在一些现实问题，给房屋登记机构带来了登记风险。一是抵押权的优先级问题。按照最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第一、二条的规定，处理房地产纠纷优先考虑的，首先是善意的购房人，其次是工程款，最后才是抵押权。二是垫资建设对抵押权的影响。建筑市场普遍存在施工单位垫资建设，而开发商将部分房地产抵付工程款的现象，如果开发商同时又将该在建工程向银行进行抵押，3一旦出现纠纷，就会因工程价款优先于抵押权，而使银行债权的保障度降低。如果一旦

5、出现商品房预售款、施工单位垫资款和在建工程抵押贷款三种款项相加超过了该商品房项目全部价值的现象，将严重损害上述三方的权益，影响社会稳定。三是评估定价的弊端。一些贷款银行通过市场评估甚至是协商作价的方式确定在建工程的价值，而市场评估和协商作价又没有统一的标准，如果开发商利用评估公司高估在建工程的价值，使之大大超出实际投入资产，甚至超出市场价格，将造成严重的抵押风险。四是房地分离的现状。房地一致是房屋登记的基本原则， 物权法第 182 条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押财产视为

6、一并抵押” 。但现实中，在一宗建设用地上，因分期开发建设，而并存有在建工程和已办理房屋登记的建成项目，如果已建成的项目先于在建工程办理了抵押手续，则所占的整宗建设用地使用权也会一并抵押。此时，即使在建工程也办理了抵押登记手续，也会因土地使用权存在重复抵押或是顺位在后，而造成在建工程抵押价值严重缩水。 三、新时期在建工程抵押登记的探索 物权法 、 房屋登记办法的颁布，为在建工程抵押的广泛运用打开更为宽广的空间，需要房屋登记机构去探索，更好地支持企业的融资。 1.在建工程抵押与预告登记的区别。预购商品房抵押即俗称的“按揭” ， 房屋登记办法颁布后，其规范的称呼为“预购商品房抵押权预4告登记” 。虽

7、然，预告登记和在建工程抵押都是以未建成的房屋进行抵押，十分相似，但从房屋登记的角度看，两者还是存在以下区别：（1）抵押的标的物不同。根据城市房地产抵押管理办法的规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。所以从城市房地产抵押管理办法对两者的定义看，在建工程的抵押物是建设工程已建成的部分和其所占用范围内的土地使用权，而预购商品房

8、抵押的是还没有动工兴建或者正在建设尚未竣工的期房。 （2）登记的类型不同。物权法在第十六章第一节一般抵押权项下的第一百八十条规定，在建造的建筑物可以抵押。同时， 房屋登记办法也在第三章第二节抵押权登记项第五十九至六十二条对在建工程抵押作了规定。可见，在建工程抵押应做一般抵押权登记。而关于预购商品房抵押， 物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。 ”同时， 房屋登记办法也将预购商品房抵押归入预购商品房抵押权预告登记的情形。（3）抵押权实现方式不同。由于抵押物和登记类型的不同，带来了抵押权实现方式的不同。由于在建工程

9、抵押的是已建成的部分，其抵押权实现可根据担保法第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所5得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 ”而预购商品房办理了抵押权预告登记后，银行等金融机构基于预告登记获得的是对抗效力。而且，我国禁止预购商品房再转让行为，预购人转让预购商品房的行为不属于房屋登记办理规定的预告登记情形。因此，如果预购商品房抵押权预告登记的义务人（债务人）不履行债务，双方又不能协商一致的，银行等金融机构只能通过司法途径来获得优先受偿的权利。 2.探索在建工程抵押的拓展空间。 物权法关于抵押登记的规定，为在

10、建工程抵押的拓展提供了法律依据，需要根据立法的本意和经济社会的发展，去加以思考和探索，并由各地的建设主管部门去进一步明确，并制订具体的操作办法。 （1）抵押权人的变化。根据城市房地产抵押办法的规定，在建工程抵押的抵押权人应为银行，这是由当时金融业发展的历史条件所造成的，但随着社会经济的发展，金融业不断壮大，比如信托公司等机构均具备了作为抵押权人的资金实力.因此，只要是具有金融许可的机构都应该可以成为在建工程的抵押权人。（2）担保债权种类的变化。 城市房地产抵押办法规定在建工程抵押的目的只能是为了取得在建工程继续建造的资金，而不能为其他债权种类设定抵押，而物权法颁发后，对在建工程抵押担保的债务种

11、类并未限定，如果在建工程能还能为企业的其他债务进行担保，那么其应用的空间将更加广泛。 （3）债务人的变化。根据在建工程抵押的定义，抵押人即为借款人，而物权法实施后，根据其第一百八十条的规定，在建工程也可以作为抵押物为第三人的债务进行担保。但从风险把控的角度出发，特别是开发项目的在建工程由于关系到工程款和购房人的利6益应该慎用。 （4）担保债权计算方式的变化。 城市房地产抵押办法虽未明确规定在建工程担保的债务数额如何认定，但根据其定义，在建工程抵押是为了取得继续建造的资金。那么，当在建工程抵押物的价值大于在建工程续建所需费用的前提下，担保债务数额的最大值即为在建工程的工程概算与已投入资产的差额，

12、但建设工程的价值中往往地价款所占比例是比较高的，所以，工程概算与已投入资产的差额难以满足需要。而物权法并未将在建工程抵押与已取得房屋所有权证的建成房屋的抵押做出区分，故其抵押物价值的计算可以参照普通抵押登记，以市场价为基础进行评估或协议的方式认定，使抵押物的价值最大化。 3.优化登记流程，加强监管。 物权法的颁发和新形势的发展，赋予了在建工程抵押更多的灵活性，也对登记机构的风险防范提出了更高的要求。 （1）实行建立楼盘动态管理。在建工程从建设到办理初始登记历时好几年，一般在建设阶段项目坐落大都以地块号标注，而建成后将会确定具体道路门牌，而且业主单位名称和建筑面积均有可能发生变化，以至在建工程抵

13、押登记与项目房屋所有权登记无法关联，而带来重复登记的风险。因此，应采用数字化管理，每宗房屋赋以唯一确定的坐标，将整个项目分解为套、层、幢搭建楼盘表，这样，无论是以已建成部分的整体还是按套抵押，均可准确定位。特别是抵押状态与销售状态转换较快，为了某几套的销售，而要注销逐个项目的抵押登记，也是不合理的。所以，建立在楼盘表基础上的按套登记，是新形势下在建工程抵押登记的客观要求。 （2）妥善处理划拨土地在建工程抵押。当前，各地正加速推进城市化进程，急需大量资金投入，所以，政府融资平台十分活7跃，划拨土地上的建设项目经常被用做融资的抵押物。由于该类项目多为公建项目，涉及城市配套设施建设，关系到社会群众的

14、公共利益。因此，作为房屋登记机构，应探索一条切实可行的渠道，既要充分防范划拨土地抵押风险，又要大力支持划拨土地在建工程抵押融资： 按照划拨土地使用权管理暂行办法和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的规定，先由业主单位就划拨土地抵押报请市县人民政府或市县人民政府土地管理部门同意。 由于无法计算划拨土地的投入价值，可先采取按市场价值评估扣除土地出让金的方式计算整宗划拨土地的价值。然后，按照在建工程的概算与工程已投入资金的比例，计算在建工程所占相同比例部分的划拨土地使用权价值，将该部分的划拨土地使用权价值与工程已投入资金之和作为在建工程抵押物价值。 参考文献： 1.物权法 2.房屋登记办法 3.城市房地产抵押办法 4.担保法 5.最高人民法院关于适用若干问题的解释 6.最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 7.划拨土地使用权管理暂行办法 8.城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 （作者单位：温州市房屋登记中心 浙江温州 325000） 8（责编：李雪）