从传统走向现代：社会保障权司法救济的检省与矫正.doc

1、从传统走向现代：社会保障权司法救济的检省与矫正关键词: 社会保障权/社会保障争议/司法救济 内容提要: 社会保障权是社会保障法的核心，是现代社会的一项基本人权，其本质是社会权。有权利就应当有救济，其中司法救济又是权利救济途径中最权威、最行之有效的方式，是保障公民社会保障权利恒久不易的追求。由于社会保障权的特殊性质，传统的民事和行政救济体系已不能适应社会保障争议的需要，打破传统的普通诉讼程序，借鉴国外成熟经验，完善和创设符合社会保障权特征的现代的特殊司法救济机制已成为必然之选。 当社会保障权受到国家、行政机关、用人单位的非法侵犯，不能得到保障时，法律就应该赋予公民通过司法途径获得救济的权利，并通

2、过法律的强制性规范明确司法救济的边界及具体程序的规定。一、社会保障权司法救济的理论反思社会保障权是指依照法律规定，公民因年老、失业、疾病、灾害等导致生活困难时，有请求国家补偿以保障其基本生活的权利。社会保障权是否具有可诉性及社会保障权的权利属性，直接关涉到社会保障权能否获得司法救济，以及司法救济制度的逻辑进路。（一）社会保障权的可诉性之争可诉性，概言之即可司法性，是指具有司法机关运用法律原则与技术予以裁决的属性。具有可诉性的权利才能够进入司法过程最终获得司法救济。社会保障权是否具有可诉性，是一个备受学者争议的问题。1社会保障权可诉性的否定说该学说的主要观点为：第一，社会保障权不是权利，是停留在

3、道德层面上的理想与渴望，充其量是宪法性的宣言。主要的作用发挥在政治层面和国家政策制定方面。 “它们不能像公民和政治权利那样构成法律权利。即使承认社会保障权是法律权利，也只在这样的层面上承认：它们促成自治个人的形成，使其能够在市场经济中平等竞争。 ”1第二，社会保障权的实现成本过高。 “社会保障权属于社会权，是公民按照宪法规定享有的可以要求国家积极保障其过上享有人类尊严的基本生活的权利。它与要求政府不作为的消极权利不同，其实现有赖于政府的积极作为，而这意味着巨大的财政负担。 ”2社会保障权被界定为国家的积极权利而非消极权利，权利需要逐渐地实现，其成本极其高昂，受到国家现有资源的极度限制。社会保障

4、权只能是国家逐步实现的目标，而不能由法院强制执行。第三，社会保障权的可诉性将会造成司法专断。由于社会保障权涉及诸多经济和社会政策，内容具有不确定性，因而司法机关审查社会保障权的实现程度，将难以确定一个客观的标准。对社会保障权的可诉性的承认，将会造成一个允许司法机关插手公共政策的制定从而导致司法专断的局面。2社会保障权可诉性的肯定说肯定说认为，否定权利可诉性就等于否定权利本身，宪法和法律规定的权利得不到保障，最后将会沦落为政策性“宣言” ，甚至欺骗公众的“谎言” 。第一，反对消极权利与积极权利二元对立划分的观点认为，所有权利均是积极权利，公民的自由权利与政治权利的保护同样需要政府的作为，同样成本

5、高昂，因此，消极权利和积极权利均应通过司法途径予以保护。 “不可否认，权利的提供受到一国资源的限制，但通过渐进实现达到充分实现之步骤，恰恰与社会保障权由低到高的层次性相吻合。事实上，由于人权固有的不断发展的张力，人类永远无法达到充分实现，但只要国家存在，一定程度实现经济、社会和文化权利的资源总是存在的。 ”3美国学者曾深入地分析：“没有公共资助和公共支持，权利就不能获得保护和实施。福利权和私有财产权都有公共成本。所有的权利都需要国库的支持。 ”4第二，以利益为基础的观点认为，社会权保护会依据公民的紧急程度不同而有先后顺序。社会权利益的保护分为两类，一类是人类急需的生存利益，是处于最低核心层面的

6、社会权；另一类是生存利益之外的其他利益，是人类获得更高品质生活的利益。两种利益获得的先后与紧迫性均有不同。第一类利益具有紧迫性，当权利受到侵犯时若不能获得快速的救济，受损害者将导致生存困难。因此“这种利益必须得到优先考虑，它们构成了社会权的最低核心内容。对于这种最低核心层面的社会权，政府负有利用包括司法权在内的所有可利用的资源立即予以实现的义务。 ”5而社会保障权即为最基本、最紧急、最低的生存利益，是社会权的最低核心内容，理应得到优先的保护。第三，社会保障权法定说认为，随着社会保障制度不断发展，世界各国先后将有关社会保障权的实体性和程序性规定写入宪法和基本法中，社会保障权已成为法定权利。司法实

7、践中审判人员可以通过分析条款的文字、立法意图等避免因社会保障权内容不确定所造成的救济困境。“主张社会保障权只是纲领性条款，而不是可诉性的具体权利的主张，可以说完全抛弃了社会保障权好不容易才获得宪法保障的历史意义。 ”6笔者认为社会保障权可诉性否定说观点值得商榷。凡权利皆有救济，一项权利若得不到司法救济，就不能称其为法律上的权利。故此，霍尔姆斯给基本权利做了界定， “作为对人民政府的限制，是一个宪法上承认的，司法上可执行的权利。 ”7应当说，司法救济是社会保障权从道德权利过渡到法律权利再到实际权利的桥梁，是从原则转化为实际规范的纽带。社会保障权被国家通过法律法规的形式予以确认时，它就是法定权利，

8、当然地具有了可诉性。将社会保障权法律化、具体化，促使其能够获得司法救济是社会保障权实现的必然逻辑。只有当权利被侵害能够获得司法救济之时，公民才真正地不仅在道德层面而是在法律上享有了该权利。 “承认社会保障权的可诉性使人们对其法律拘束力性质的总体理解有了新的动力，也促进国家履行其承诺的积极义务。 ”8世界上越来越多的国家的国内宪法把社会保障权列为可诉性权利，并在不同的法律环境中审理社会保障权诉请。9我国劳动法 、 社会保险法 、 劳动合同法 、 劳动争议调解仲裁法等均规定了劳动者的社会保障权益。因此，在一个法治社会中，司法救济是保障公民权利实现的最重要途径，任何被侵权人均可请求法院通过司法救济途

9、径保障其权益的实现。（二）社会保障权的权利属性思辨1法定权抑或自然权关于权利来源是天赋还是法定存在争论。自然权利学说认为天赋人权，公民的社会保障权等诸多人权是自然法所规定的，这些权利均早于世俗而存在的法律，并且也不依赖法律的存在而存在。法定权利学说则驳斥这种权利的天赋性，认为“人的一切权利均是法定的权利，没有政府就不会有法律。没有政府和法律维护秩序，每个人都有把天赋权利运用到极致的倾向。 ”10天赋人权或法定人权，权利与法律，究竟孰先孰后？笔者认为，社会保障权作为基本的人权，经历了自自然权利进入法定权利再到实然权利的逐步演化过程。自然权是社会保障权的逻辑起点，法定权是社会保障权实现的根本保障。

10、因为社会保障权必须依靠国家及社会的扶助与保障，国家是社会保障权第一及最终的义务主体，通过立法、行政、司法各项措施以实现社会保障权的义务。因此，作为一项独立的公民权利的社会保障权，需要国家通过法律予以确认，将其纳入法定权利的范畴，否则，缺乏国家强制力的保障实施，仅仅停留在道德权利的层面，缺乏制度保障的自然权，难以保证社会成员基本权利的实现。2生存权抑或发展权社会保障权是当今社会的一项基本人权，人权的核心内容包含生存权和发展权。社会保障权是国家和社会在特定情况下为公民提供的最低限度的生活保障，因此是一种生存权。社会保障权之创设，在本质上充分考虑了人性内在的需求，享有社会保障权是为了更加充分地实现社

11、会成员的生存权。社会保障权司法救济的最终目的就是维护弱势群体的利益，而要保障这一特殊群体的利益就应当在司法过程中坚持保护弱者的原则。社会保障维护的是公民的基本生活甚至是生存，是政府以全体国民生存为其终极关怀。因此，社会保障权的司法救济必须考虑到这一群体的特殊需要，不能完全照搬普通法律程序，其权利的实现必须依赖于倾斜性的制度供给。在救济程序的设计上，司法制度的安排遵循高效、迅速、便捷的原则，在法定审理期限内尽快审结案件，尽可能地使社会保障权利人能够通过简单、快捷而且低成本的司法程序获得救济。3公权抑或私权公权和私权的划分是传统法治的划分方法。传统理论认为，私权表现为消极的人权，其特点是国家对公民

12、的经济、生活等领域不主动加以干涉，靠市场经济自发地调整和公民的道德约束。国家对公民自由放任的结果将会导致贫富分化和市场失灵以及社会危机的爆发。因此，国家必须从自由放任不加干预走向对不平等的一系列现状做出干预和必要的调节。公权一般是从社会整体利益、更高利益的角度去考量和行使的，但公权力的行使并不能脱离行使权力的人。基于监督的缺位和人性的缺陷，权力执行者在履行公权时侵占私权、公权私用的行为屡见不鲜。同时公权力的行使亦会出现决策失误、地方利益保护、寻租的现象，公权随意侵犯私权时有发生。 “显然，私法的权利和公法的权力是一对矛盾体。公权力的扩张与膨胀是其本性使然，私权利的极度保护同样危及社会的公共利益

13、。 ”11由此旨在要求国家保护社会弱势群体、消除社会各种不平等、维护社会公共利益的社会权应运而生。 “社会保障权不同于传统私法上的私权利，亦不同于公法上的公权力。社会保障权其本质是一种社会权。 ”12社会保障权是维持人们的生存、保障人们的人格尊严的权利，体现了对国家公共利益的维护。社会保障权涉及多种主体，内容宽泛复杂，是一种兼具民事、行政、劳动等多种法律属性的综合性权利。与传统的私权、公权不同，社会保障权是“一种积极权利与行政权力的竞合，从内容上看是弱势群体的积极权利；从形式上看是国家的行政权。 ”13因此，社会保障争议适用私法关系的民事争议处理程序或公法关系的行政争议处理程序，已不能适应社会

14、保障特殊救济的需要。社会保障权的社会法属性，将对传统的民事和行政诉讼形态提出新的挑战。二、现有法律框架下社会保障权司法救济的检省我国社会保障权的司法救济途径，一是社会保障劳动争议，二是社会保障行政争议。由于传统的司法救济途径解决社会保障纠纷存有重重困难，现代的司法救济方式尚未建立，公民的社会保障权受到侵犯难以获得有效的救济。（一）传统诉讼制度的缺陷1行政诉讼受案范围过于狭窄。我国现行法律规定社会保障争议可以适用行政救济的数量有限。目前只有行政诉讼法规定“公民可以就行政机关未依法发放抚恤金的行为向人民法院提起诉讼。 ”城市居民最低生活保障条例规定“城市居民可以就民政部门作出的不发、减发或停发最低

15、生活保障待遇的行为提起行政诉讼。 ”工伤保险条例规定“申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的，可以依法提起行政诉讼” 。由此可见，我国只是在零散的个别法律条文中承认社会保障权属行政诉讼的受案范围。但是，社会保障权是包含诸多子权利的权利束，社会保障争议远不止抚恤金、最低生活保障金和工伤保险待遇几个方面，社会保险其他争议、社会优抚、社会福利、社会救济等社会保障权益均未纳入行政诉讼的受案范围，法定的权利处于空置状态，公民社会保障权的保护任重而道远。2民事诉讼举证责任分配缺少对弱势群体的倾斜性保护。因社会保障劳动

16、争议适用民事诉讼法的有关规定审理，所以在举证责任分配上适用民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则。虽然劳动争议调解仲裁法 、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 的规定打破了原先刻板的由原告负举证责任的规定，一定程度上减轻了劳动者的举证责任负担，提高了案件审理的公平性和公正性。但是实务中不仅存在用人单位掌握证据但主观上不想提供的情况，而且还会存在用人单位客观上不能提供的情况。 “劳动争议诉讼与民事诉讼是不同的两种诉讼，不能采用谁主张，谁举证的原则，而应根据具体情况分配举证责任，并且这样的规定不完全符合举证责任倒置的理论，只是对劳动争议诉讼的举证责任进行分配。 ”14实践中，劳

17、动者因举证困难导致合法权益不能最终实现的情形大量存在。（二）现代诉讼制度的缺位1专门社会保障诉讼缺失我国现行社会保障争议的处理是根据争议类型的不同适用不同的审判程序。但社会保障权的社会权本质决定社会保障的争议不同于传统诉讼的特殊争议性质，不能简单地套用民事和行政诉讼程序。社会保障争议不同于劳动争议，二者存在本质区别：“劳动争议主体是双方主体，而社会保障争议主体为三方主体。劳动者与用人单位可以通过自由协商从而确定劳动关系的内容，只要不违反法律的强制性规定即为合法；而社会保障关系其内容是国家立法规定，劳动者与用人单位之间不能协商确定。因此用劳动争议处理原则和程序处理社会保障争议是法律适用的错误。

18、”15社会保障行政争议也不同于传统的行政诉讼，社会保障争议司法救济的程序设计定位于社会保障权，关注点在于符合法定条件的公民是否最终获得了社会保障权。但行政诉讼关注的主要是具体行政行为是否合法。 “从程序上看，社会保险领域的集体争议非常普遍，但现行行政争议处理程序只规定有共同诉讼，并没有共同行政复议的规定，对于大面积、普遍性的拖欠社会保险费、挪用社会保险基金等案件，现行程序就显得效率低下。 ”16因此在当今国际社会司法救济的发展越来越专业化的趋势下，我国的社会保障权司法救济却缺乏一个专门的社会保障诉讼的机构和专门审判程序。2特殊诉讼程序匮乏社会保障权的内容庞大，发生的争议往往涉及一些专业性较强的

19、领域，这对司法人员的职业素质提出了挑战。从我国现阶段司法机关的人员组成来看，他们在社会保障专业化领域还缺少理论积累和实践经验，缺乏相关专业性的人员。诸如劳动能力的鉴定、工伤事故责任的认定、低收入人群基本生活水平的确定等问题往往涉及医学、保险、经济、政策等多种专业性领域，这显然不是一个完全由法官即可担当和胜任的工作。另外，劳动争议的鉴定或事故责任的认定直接关系到社会保障争议的解决，以及当事人能否获得经济补偿等问题，这与当事人的基本生活息息相关，而一般的诉讼程序审理如此复杂的技术问题，可能会影响当事人合法权益的及时实现。因此社会保障争议呼唤一种高效、便捷且低成本的诉讼程序。三、我国社会保障权司法救济的矫正西方国家在社会保障权司法救济上纷纷设立专门的不同于传统救济的社会保障司法救济机构与程序，最大程度地保障了公民社会保障权利的实现。我国目前传统的司法救济程序使公民社会保障权的实现始终处于有限的和不完整的状态。由于对社会保障权的侵害也可能是立法机关的立法或者行政机关的抽象行政行为所造成，因此，按照社会保障法的精神和原则，应该通过宪法诉讼的途径解决权利的实现。但我国目前尚未建立宪法诉讼制度，因此我们有必要一方面完善现行传统的社会保障权司法救济制度，另一方面在条件成熟时创设现代的专门的社会保障权的司法救济机构及程序。