股东派生诉讼之激励与约束探究.doc

1、股东派生诉讼之激励与约束探究【摘要】新公司法首次确立了股东派生诉讼，该制度的完善过程就是在激励与约束之间寻找最佳平衡点的过程，这个过程是漫长的需要不断的努力和大胆的尝试。本文主要围绕如何激励与约束股东派生诉讼而展开，希望对我国股东派生诉讼制度的建立与完善有所裨益。 【关键词】股东派生诉讼 激励 约束 一、引言 我国现行法律制度承认公司具有法律人格但在公司具体享有权利、承担责任方面对自然人的依赖却也是不争之事实。单就理论而言，公司机关担当人，如董事、监事、经理等，与公司的利益应是一致的他们应当为了公司的最大利益而工作，但实践中，董事、监事、经理等损害公司利益之事时有发生。由于受董事、监事、经理等

2、内部人控制，公司对此种利益损害通常很“麻木”而公司的”麻木，看似仅与公司自己有关，实则不然。公司虽然具有法律上的人格，但从经济利益归属角度来看公司利益的真正分享者应是股东，公司利益受损，其最终受到损害的只能是股东，尤其是中小股东。所以世界各国各地区的商法大都赋予了股东在公司利益受损而公司怠于起诉时，以自己名义代公司提起派生诉讼的权利。我国借 2005 年修订公司法之机于第 152 条增设股东派生诉讼制度填补了公司立法的空白。但建立完善、行之有效的股东派生诉讼制度，绝非一个法律条文所能及。所以，最高人民法院关于适用(公司法若干问题的规定(二)(征求意见稿)(下文简称征求意见稿)对股东派生诉讼 1

3、 作了具体规定。 股东派生诉讼肇始于英美普通法已有一两百年的历史。其问股东派生诉讼，除了担当保护中小股东、完善公司治理结构等彰显其本旨的使命外，也出现了违背本旨，乃至干扰公司正常经营的不当形式。这些不当诉讼主要表现为：(1)原告股东和律师为获取个人利益而与董事通谋提起的投机诉讼；(2)股东为争夺公司的控制权而提起的骚扰性诉讼；(3)股东为谋取非法利益而向公司提起勒索性诉讼等。适当提高股东提起派生诉讼的门槛可以降低不当诉讼发生的机率，对居心叵测的股东构成一定的约束。但在具有息讼传统的我国除了约束外，更多的还是应当思考如何激励股东提起派生诉讼。 激励派生诉讼就是通过减少障碍，使股东提起派生诉讼的难

4、度降低或增加可能性具体有以下几种方式： 1明确股东派生诉讼为非财产诉讼 按照民事诉讼的一般规则，原告提起诉讼时应当预先垫付诉讼费用，股东派生诉讼自然也不能例外。但是，如果把股东派生诉讼视为财产案件并依原告股东请求额计算诉讼费用的话 ；会增加原告股东的诉讼负担，从而在客观上阻却派生诉讼的提起。例如，最近经常见诸报端的顾雏军事件，如果股东以顾挪用科龙公司 34 亿资金为由提起派生诉讼依照诉讼费用交纳办法该股东起诉时应垫付的受理费无疑是天文数字。面对高昂的诉讼费用，中小股东们通常会选择放弃。日本早在 1950 年修改商法时就增设了股东派生诉讼可实践中提起的派生诉讼少之又少，直接原因就是由于当时日本法

5、律将派生诉讼规定为财产诉讼使得股东提起派生诉讼必须承担巨额的受理费用。所以，1993 年再次修改商法时就；股东派生诉讼改为非财产案件。在我国首次建立股东派生诉讼之时应借鉴日本曲折立法的经验和教训， ；股东派生诉讼明确规定为非财产诉讼实行定额收费。遗憾的是， 征求意见稿却没有涉及此问题，即意味着原告股东提起派生诉讼将按照诉讼费用交纳办法垫付巨额受理费，这将构成股东提起派生诉讼的巨大障碍。 2 赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权 原告股东胜诉时，其垫付的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担但其所支付的律师费和其他合理费用则无权获得补偿。这种现状将会大大抑制在派生诉讼中本来就得不偿失的股东提起派生诉

6、讼的积极性，从而大大降低派生诉讼启动的可能性。笔者认为，为调动广大股东监督公司经营的积极性有效维护公司和股东的合法权益，我国宜借鉴美国、日本的立法例，赋予胜诉股东诉讼费用补偿权，即原告股东除有权从败诉被告处获得其垫付的法定诉讼费用外还有权请求公司在原告股东支付的律师费及其他必要费用内支付相当合理的金额。 3赋予胜诉原告股东直接受偿权 股东派生诉讼的胜诉利益应当完全归公司所有原告股东只能按其持股比例间接受偿。而这种间接受偿在某些股东就公司利益受损存在过锚时也不对过错与否区别对待，过错股东与无过错股东同样享有间接受偿权。这对于原告股东是不公平的，同时也会抑制股东提起派生诉讼的积极性。 美国判例法承

7、认原告股东在以下三种情形下享有直接受偿权：一是股东派生诉讼是对滥用公司财产的内部人提出时；二是股东派生诉讼中存在善意股东与过锚股东时三是公司不再是持续运营的兴旺企业时。 因此为了完善我国的股东派生诉讼制度，有必要借鉴美国的判例法在特定情形下，赋予胜诉原告股东直接受偿权。笔者建议赋予胜诉原告股东直接受偿权时，应注意下列问题： (1)是否只能在公司股东存在过锚与无过锚之分时方可赋予无过锚的胜诉原告股东直接受偿权?不一定。赋予胜诉原告股东直接受偿权的首要目的是为了保护股东提起派生诉讼的积极性其次才是为了避免过错股东与无过错股东同等享有间接受偿权，这一不公平现象出现。所以无论在涉诉公司中的股东是否存在

8、过错问题，都应当赋予胜诉原告股东直接受偿权。 (2)胜诉原告股东在什么范围内享有直接受偿权?按照国外的立法例，胜诉原告股东一般是按照持股比例享有胜诉利益例如某派生诉讼胜诉后，法院判决被告赔偿 10 万元，若原告股东持股比例为 1O，则可直接享有1 万元。这样的规定操作性强，也不影响其他股东的间接受偿权，所以笔者建议，我国派生诉讼胜诉原告股东直接受偿的范围也可根据持股比例予以确定。在存在过错股东时，计算持股比例应；降过错股东的股份排除在外。例如，某公司注册资本 1。O 万元其中股东甲出资 50 万元，股东乙出资 10 万元，其他股东出资 40 万元。股东甲兼任公司董事期间损害公司利益股东乙提起以

9、甲为被告的派生诉讼。原告股东乙胜诉法院判决被告甲赔偿损失 10 万元。 ；过锚股东即甲的股份排除在外，则原告股东乙可直接受偿 2 万元。 (3)原告股东直接受偿的利益是由法院在作出胜诉判决时一并作出，还是在胜诉后原告股东另行向公司提出请求笔者认为由法院在作出胜诉判决时一并作出较为妥当。股东提起派生诉讼是由于公司怠于自己起诉而公司怠于提起诉讼多数情况下是因内部人(往往就是派生诉讼被告本身)阻挠而致。当公司因派生诉讼胜诉获得利益时阻挠派生诉讼的内部人同样也会阻碍原告股东实现直接受偿权如果由法院在胜诉判决中明确原告股东的直接受偿权，有利于；胜诉原告股东的直接受偿权落到实处，从而更好的保护股东提起派生

10、诉讼的积极性。 4 有条件适用举证责任倒置 按照民事诉讼谁主张，谁举证的一般规则，原告股东在提起派生诉讼，要求被告对公司承担赔偿责任的同时应对其主张的事实，即被告损害公司利益的事实，承担举证责任。然而能够证明公司利益受到损害的财务资料、经营资料基本上都在公司内部管理人员的控制之下，尤其当掌握资料的内部管理人员成为派生诉讼被告时，公司不但不会配合股东收集证据反而会千方百计地隐藏乃至销毁证据。在此种情况之下，要求股东承担举证责任是十分不公平的所以有学者建议；睁股东派生诉讼界定为特殊侵权并实行举证责任倒置。从减轻原告股东负担激励派生诉讼的角度看，举证责任倒置能起到积极作用，但不宜将其在派生诉讼中广泛

11、推行。我国股东派生诉讼中被告范围非常广泛，除了董事、监事和高级管理人员外，还包括他人。他人是指董事、监事、高级管理人员以外的其他主体，具体包括不具有管理者身份的控制股东、实际控制人以及因合同侵权或其他原因损害公司利益的第三人等。笔者认为，对被告为第三人的股东派生诉讼，不应适用举证责任倒置。股东较之于公司内部管理人员收集证据困难一些，但相比较于第三人又要容易一些，毕竟股东对公司享有知情权。 5 扩大原告股东的范围 传统公司理论所构建的派生诉讼建立在股东是公司所有者与公司存在紧密利益关联的基础之上所以，一般认为，派生诉讼的原告只能是本公司的股东。随着经济的发展母子公司的大量出现，与本公司利益密切相

12、关的除了本公司的股东外，还有本公司的母公司股东。虽然母子公司互为独立法人，子公司利益受损将最终导致母公司股东利益受损。故而，赋予母公司股东因子公司利益受损提起派生诉讼的权利具有客观基础。此种派生诉讼又称为双重股东派生诉讼(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美国的判例法现在不论是联邦法院的判例还是州法院的判例都承认此种诉讼。通过赋予母公司股东对子公司的派生诉讼提起权，不仅使子公司利益更有保障，更重要的是；降能够提起派生诉讼的股东人数增加数倍从而大大增加股东派生诉讼提起的可能性。 三股东派生诉讼的约束机制 约束派生诉讼就是增加股东提起派生诉讼的难度，以过滤掉滥诉、

13、不良诉讼或无意义诉讼，主要包括但不仅限于以下四种方法： 1 前置程序的设置 股东在派生诉讼中使用的诉权本来应属公司所有在公司怠干起诉的情况下股东代公司提起诉讼。出于对公司诉权的尊重，各国各地区的派生诉讼立法均设置了前置程序，即股东在正式诉讼前应书面告知公司该事宜前置程序的设置对于防止别有用心股东的滥诉起到了很大的作用。我国公司法构建的股东派生诉讼制度也设置了前置程序，但对该程序的设置存在以下问题： (1)何为”情况紧急 7 公司法规定了几种前置程序适用的例外情况一是公司拒绝提起诉讼二是收到请求之目起三十曰内未提起诉讼三是情况紧急即在前三种情况下股东可以不经过前置程序，直接向人民法院提起派生诉讼

14、。对于第三种情形中的紧急情况的理解存在较大的弹性空间，笔者认为对于情况紧急的理解应以时间的紧迫性为标准，而不能以数量的大小为标准如财产即将被转移、行使权利的期限或诉讼时效即将超过等即为典型情形，其中财产的多少或权利体现的经济利益的大小则在所不问。 (2)建立说明理由制度。公司机关收到股东书面请求后如果拒绝诉讼或三十日内未提起诉讼公司法仅规定股东可以直接向法院提起诉讼没有要求公司说明理由。笔者建议，我国的股东派生诉讼制度应当建立说明理由制度，理由如下：第一，要求公司说明理由可以督促公司认真调查，避免前置程序流于形式。第二公司所作的拒绝起诉或不起诉的理由可以作为股东是否继续提起派生诉讼的重要参考从

15、而减少无意义的诉讼。4 有条件适用举证责任倒置 按照民事诉讼谁主张，谁举证的一般规则，原告股东在提起派生诉讼，要求被告对公司承担赔偿责任的同时应对其主张的事实，即被告损害公司利益的事实，承担举证责任。然而能够证明公司利益受到损害的财务资料、经营资料基本上都在公司内部管理人员的控制之下，尤其当掌握资料的内部管理人员成为派生诉讼被告时，公司不但不会配合股东收集证据反而会千方百计地隐藏乃至销毁证据。在此种情况之下，要求股东承担举证责任是十分不公平的所以有学者建议；睁股东派生诉讼界定为特殊侵权并实行举证责任倒置。从减轻原告股东负担激励派生诉讼的角度看，举证责任倒置能起到积极作用，但不宜将其在派生诉讼中

16、广泛推行。我国股东派生诉讼中被告范围非常广泛，除了董事、监事和高级管理人员外，还包括他人。他人是指董事、监事、高级管理人员以外的其他主体，具体包括不具有管理者身份的控制股东、实际控制人以及因合同侵权或其他原因损害公司利益的第三人等。笔者认为，对被告为第三人的股东派生诉讼，不应适用举证责任倒置。股东较之于公司内部管理人员收集证据困难一些，但相比较于第三人又要容易一些，毕竟股东对公司享有知情权。 5 扩大原告股东的范围 传统公司理论所构建的派生诉讼建立在股东是公司所有者与公司存在紧密利益关联的基础之上所以，一般认为，派生诉讼的原告只能是本公司的股东。随着经济的发展母子公司的大量出现，与本公司利益密

17、切相关的除了本公司的股东外，还有本公司的母公司股东。虽然母子公司互为独立法人，子公司利益受损将最终导致母公司股东利益受损。故而，赋予母公司股东因子公司利益受损提起派生诉讼的权利具有客观基础。此种派生诉讼又称为双重股东派生诉讼(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美国的判例法现在不论是联邦法院的判例还是州法院的判例都承认此种诉讼。通过赋予母公司股东对子公司的派生诉讼提起权，不仅使子公司利益更有保障，更重要的是；降能够提起派生诉讼的股东人数增加数倍从而大大增加股东派生诉讼提起的可能性。 三股东派生诉讼的约束机制 约束派生诉讼就是增加股东提起派生诉讼的难度，以过滤掉滥

18、诉、不良诉讼或无意义诉讼，主要包括但不仅限于以下四种方法： 1 前置程序的设置 股东在派生诉讼中使用的诉权本来应属公司所有在公司怠干起诉的情况下股东代公司提起诉讼。出于对公司诉权的尊重，各国各地区的派生诉讼立法均设置了前置程序，即股东在正式诉讼前应书面告知公司该事宜前置程序的设置对于防止别有用心股东的滥诉起到了很大的作用。我国公司法构建的股东派生诉讼制度也设置了前置程序，但对该程序的设置存在以下问题： (1)何为”情况紧急 7 公司法规定了几种前置程序适用的例外情况一是公司拒绝提起诉讼二是收到请求之目起三十曰内未提起诉讼三是情况紧急即在前三种情况下股东可以不经过前置程序，直接向人民法院提起派生

19、诉讼。对于第三种情形中的紧急情况的理解存在较大的弹性空间，笔者认为对于情况紧急的理解应以时间的紧迫性为标准，而不能以数量的大小为标准如财产即将被转移、行使权利的期限或诉讼时效即将超过等即为典型情形，其中财产的多少或权利体现的经济利益的大小则在所不问。 (2)建立说明理由制度。公司机关收到股东书面请求后如果拒绝诉讼或三十日内未提起诉讼公司法仅规定股东可以直接向法院提起诉讼没有要求公司说明理由。笔者建议，我国的股东派生诉讼制度应当建立说明理由制度，理由如下：第一，要求公司说明理由可以督促公司认真调查，避免前置程序流于形式。第二公司所作的拒绝起诉或不起诉的理由可以作为股东是否继续提起派生诉讼的重要参

20、考从而减少无意义的诉讼。2 原告股东资格的限制 对原告股东资格进行限制是约束派生诉讼的重要手段之一，受到各国各地区公司立法的青睐。各国各地区对原告股东资格所作的限制主要体现在对原告股东持股时间和持股数量的要求。我国也有相应要求现行公司法规定，股份公司股东只有连续 18O 日以上单独或合计持有公司 1以上股份的方可提起派生诉讼，而有限公司股东提起派生诉讼不受持股时间和持股数量的限制。这种做法是值得肯定的，因为有限公司较之股份公司具有较强的人合性和封闭性股东之问，股东与公司的利益联系较股份公司紧密所以没有必要再对有限公司股东进行限制。 3 确立诉讼费用担保制度 征求意见稿第三十条规定股东以公司董事、监事或高级管理人员为被告提起股东代表诉讼时，董事、监事或高级管理人员在答辩期间提供证据证明原告可能存在恶意诉讼情形，并申请原告提供诉讼费用