关于完善死刑复核程序的几点意见.doc

1、关于完善死刑复核程序的几点意见近年来，随着云南昆明杜培武案、湖北京山佘祥林案、河北唐山李久明案等一系列错案的出现，死刑复核程序被抛向了舆论的风口浪尖，经受着舆论界和理论界的批评和质疑，其中焦点无疑是死刑复核权下放导致死刑复核程序虚置的问题。2004 年和 2005 年的“两会”期间，肖扬院长都表示最高人民法院将收回死刑核准权。2005 年 3 月 14 日，温家宝总理在答记者问时明确表示，要“上收死刑的核准权到最高人民法院，以制度保障死刑判决的慎重与公正” 。2005 年 7 月 1 日和 8 月 28 日，全国人大常委会相继任命最高人民法院刑事审判第三、第四、第五庭的庭长、副庭长，这意味着最

2、高人民法院增设三个刑庭，其意图很明显，就是要应对死刑复核权的收回。2005 年 10 月 27 日，最高人民法院发布第二个五年改革纲要，明文宣示收回死刑复核权。至此，沸沸扬扬的死刑复核权收回的争论终于尘埃落定。其实，多年来，最高人民法院内部一直在调研收回死刑核准权的时机问题。如今，死刑核准权收回在即，有许多具体的、技术性的问题迫切需要解决。首要的就是，死刑复核的组织与人员问题，因为最高人民法院现有的审判力量无法满足死刑复核工作的实际需要。为了解决死刑案件全部由最高人民法院复核人力不足的问题，曾经讨论过这么几种方案，一是在最高人民法院设立专门的死刑复核机构，并从各高级、中级人民法院选调一批业务素

3、质高的法官到最高人民法院，即集中一批得力的审判人员从事死刑复核工作；二是，由最高人民法院按照全国各大行政区划设立数个巡回复核庭复核死刑案件；三是，在各大区、大型城市和案件高发省派驻常设法庭，负责所辖区域的死刑复核；四是设最高人民法院分院。最终，中央确定采纳第一种方案，即在最高人民法院增设三个刑庭以及增加编制的方式来解决复核力量不足的现实问题。这种方式对现行体制触动最小，最容易操作，也利于死刑复核的统一性和协调性，因此可谓最妥帖的选择。最近，最高人民法院正在以不同方式招收并培训复核人员。不久，复核人员即可到位，死刑复核工作就可启动。解决了复核组织和复核人员的问题后，还有许多程序操作性问题，这些程

4、序性问题和理论问题紧密联系，必须回答，才能保证死刑复核工作顺利进行。这是因为，1979 年刑事诉讼法自 1980 年 1 月 1 日起生效不久，最高人民法院就开始下放死刑复核权，事实上，最高人民法院并没有真正行使过所有死刑案件的核准权。现在收回下放的死刑复核权，对最高人民法院而言，不仅是案件数量增多的问题，还出现了一些新的问题需要研究解决。笔者将就如何完善死刑复核程序，发表几点意见。一、死刑复核程序的性质：一种审判程序目前，关于死刑复核程序的性质，存在很大的分歧。死刑复核程序的性质是建构死刑复核程序运作机制的前提，不同的性质决定着不同的参与主体、审理方式、审理内容、裁决方式等等。围绕死刑复核程

5、序的性质，主要有“行政审批说” ， “特别程序说”以及“审判程序说”三种观点。“行政审批说”认为，死刑复核程序重在“核”而不在“审” ，是一种行政审批程序。根据刑事诉讼法特别是 1998 年 9 月 2 日最高人民法院发布的关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释关于死刑复核程序的现有规定，死刑复核程序在启动方式上具有自动性，在审理方式上采用书面审查，因此，死刑复核程序的性质更侧重于是一种行政化的审批程序，可以说这也是最早设置死刑复核程序时的基本定位。就最高人民法院一直行使的没有下放的死刑案件核准权而言，基本上就是采用了行政审批的方式。“特别程序说”认为，死刑复核程序是对死刑判决和裁定进

6、行审查核准的程序，是刑事诉讼的特殊制度。死刑复核程序不是如同一审、二审般的诉讼程序，而是一种特殊的审判监督程序，是基于死刑的重大性，最高人民法院对下级法院的死刑裁判所做的监督。这种观点，没能指出死刑复核程序的具体操作程序，也就是，审理是书面进行，还是可以开庭，没有明确。不过，这也是基于原有规定而提出的一种观点，其实质与第一种观点是相同的。“审判程序说”认为，死刑复核程序既处理程序问题又处理实体问题，从程序的正当性出发，应具有司法程序的基本特性，须具备亲历性、对审性、参与性，所以需要对死刑复核程序进行诉讼化改造，使其具有最低的程序保障。将死刑复核程序定位于审判程序，既符合现代审判理论，又能克服行

7、政化审查方式的弊端。因此，现在讨论死刑复核程序问题，不能拘泥于原来的认识水平，应当将其定位于一种审判程序。在此基础上，有学者提出，应在未来的刑事诉讼法修改中，将死刑复核程序进一步修改为死刑案件三审终审制。也就是说，回收死刑复核程序只能是一个权宜之计，它应当是向三审终审制改造的过渡，长远目标应当定位为建立三审终审的审级制度，确立判例制度，更好地指导司法实践。我支持“审判程序说” 。我认为，从充分保障被判处死刑人的权利及整个诉讼体系的协调性出发，应对死刑案件实行三审终审制改造。这是未来刑事诉讼法修改应当考虑的。目前，在刑事诉讼法没有修改的情况下，应对死刑复核的具体程序进行合理化改良，也就是说，完全

8、固守行政审批的方式，价值有限，而且难以适应需要，可能引发诸多问题。而完善死刑复核的具体程序，并不能认为是超越现行法律。因为，最高人民法院复核案件可以选择更有利于查清事实与准确适用法律的程序，采用审判的方式、诉讼的方式就是理想的选择。因此，我认为， “审判程序说”并不违反现行刑事诉讼法。二、复核组织：扩充合议庭，审委会讨论非必需审判组织是审理活动的主体，其设置、运行及表决方式关系到复核的公正性。刑事诉讼法第 202 条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当由审判人员三人组成合议庭进行。 ”刑事诉讼法第 148 条规定，“合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定” 。以上规定

9、有两个缺陷，一是合议庭人数偏少，二是简单多数原则显得不够慎重。有些学者建议增加合议庭人数及严格表决机制来通过审判组织达到限制死刑的作用。对此，我有同感。根据刑事诉讼法第 147条第 2 款的规定，高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。 根据第 147 条第 4 款的规定，人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员三人至五人组成合议庭进行。由此，我认为，最高人民法院复核死刑案件，应至少由五名审判员组成合议庭，评议时并实行绝对多数原则。另外，审判委员会是我国司法实践中不能回避的审判组织，现实中死刑案件也都需要经过审委会的讨论，

10、那么死刑复核案件是否也要经审委会讨论呢？我认为，一般情况下，不需要提交审判委员会讨论，只有合议庭的意见严重分歧时，可由审判长提交审判委员会讨论。一方面，最高人民法院的审判员业务水平高，另外，5 位审判员组成合议庭作出决定已经很慎重，再则，审判委员会每案都讨论，既不可能，也无必要。三、死刑复核的参与主体：检辩双方“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性” ，程序的过程性与交涉性决定了程序应具有参与性，即与裁判或诉讼结局有着直接利害关系的人，应当富有意义地参加到裁判决定的过程中来，所以，程序的参与主体是指能够启动程序或参与程序运作过程的个人或机构。死刑复核程序既然定位于审判程序

11、，检辩双方都应有权参与，不过被告人、辩护人、检察机关与被害人参与的方式和程度可以有所区分。1被告人有限参与死刑复核程序对被告人来讲性命攸关，被告人毫无疑问应是程序主体，我国有关司法解释也规定，高级法院复核死刑案件应提审被告人，但实践中贯彻得并不理想，法官往往委托地方法院法官去会见，而对最高法院法官则无此规定。有学者认为，为了保证复核的质量，承审法官必须亲自到看守所会见本案的被告人，认真听取本人的真实想法。如果从本人的陈述中发现有可能被冤枉时，更应反复核对全案有关证据，以辨明本人的陈述是否确有道理，才能有效避免冤假错案。不过，我认为，面见被告人不能绝对化，都见没有必要。从阅卷出发，只有那些否认犯

12、罪、做无罪辩护的或者审查发现有疑点的才需要见，其他的就不必见了，因为有两级法院的审查为基础可以保障认罪的真实性。即使见面，也不是必须将被告人押至北京或由法官到原来的羁押场所去，在现代科技支持下，可以采取视频的方式。2辩护律师必须参与我国现有的死刑复核以报核审批的方式进行，基本上是书面审理，律师无从介入，甚而，法院也排斥律师的介入，最高人民法院在 1992 年 1月 27 日关于律师参与第二审和死刑复核诉讼活动的几个问题的电话答复中明确规定：“死刑复核程序是一种不同于第一审和第二审的特殊程序。在死刑复核程序中，律师可否参加诉讼活动的问题，法律没有规定，因此不能按照第一审、第二审程序中关于律师参加

13、诉讼的有关规定办理。 ”但根据现在的形势，死刑复核程序应有律师的参与，而且这种参与还应当是有效的。死刑复核程序作为最后一道屏障，应该有律师参与，因为大多数被告人文化水平低更不具备法律知识，在最后要判处死刑之前应该获得律师的帮助。律师参与死刑复核程序的依据在于宪法第 125条“被告人有权获得辩护”的规定以及刑事诉讼法第 11 条 “被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”的规定。为此，被告人有权委托辩护人为自己辩护（须为律师） ，被告人没有委托辩护人的，应由最高人民法院依法为其指定辩护人。该辩护人可以是在第一、二审程序中已经被指定过的承担法律援助义务的律师，被告人有权拒绝该律师继续

14、担任其辩护人，由最高人民法院另行指定。辩护律师有权查阅案卷材料，有权会见被告人，有权调查、收集证据材料，有权向审判人员提出或反映辩护意见等。律师参与已经成为法院和律师界的共识。刑事诉讼法学界当然是一致主张律师的参与。律师参与应当成为死刑复核程序的一项重要要素，是充分发挥复核程序功能的基本要求。3检察机关应当参与关于检察机关应否介入死刑复核程序的争论比较激烈。有学者认为，检察机关介入死刑复核程序，主要有以下几点理由：第一，检察机关介入死刑复核程序，是其公诉权的必然延伸；第二，检察机关介入死刑复核程序，能够帮助法院全面了解案件事实，以作出正确的判断；第三，检察机关介入死刑复核程序，是其行使法律监督

15、权的必然要求。死刑复核程序的特别重要性也决定了检察机关对其实行法律监督的特殊必要性。死刑复核程序是死刑案件的最后一道关口，与一审、二审程序相比，具有特殊重要的地位，将最终决定一个人生命权利的剥夺与否。即使检察机关的法律监督权在之前的所有程序中都能够有效行使，法律监督在死刑复核程序这一决定性程序中的缺失也会使检察机关法律监督作用功亏一篑。因此，为确保死刑案件的公正性、合法性，就更应当加强检察机关对死刑复核程序的法律监督。还有学者认为，死刑复核活动是审判活动的一种形式，是法院行使审判权的表现，不是行政审批活动，死刑复核程序是一种审判程序。从改革发展完善的角度考虑，应当根据诉讼的规律设计完善死刑复核

16、程序，尽管其不同于一审、二审程序，但可以进行诉讼化改造，允许检察机关、辩护方介入死刑复核活动，体现其审判程序的性质。也有学者认为，死刑复核程序在性质上不同于第一、二审程序，没有必要实行开庭审理；检察机关在第一、二审中已充分发表了意见；如果实行开庭审理，全面听取被告人、辩护人和检察机关的意见，则等于是实行“三审终审，而我国现在实行的是“两审终审”制。还有学者认为，检察机关不应该参与，因为，从程序功能的角度，死刑复核在于减少死刑；从控辩对抗的角度，检察机关在一、二审都赢了，复核程序中应听听弱者的意见；从司法实践的角度，复核程序中改判的很少。我认为，死刑复核程序如果由复核法院单方面进行一种行政性书面

17、审查程序，具有秘密进行的特点，其弊端是显而易见的。没有控辩双方的同时参与，程序不公开，这些都是程序公正的大敌。在强调程序正义、程序公正的今天，回避检察机关的参与，这种复核程序违背了程序正义的基本要求，是不符合程序正义的，面临正当性危机。没有检察机关的参与，就无法贯彻公开原则。公开是审判程序的生命，是公平和正义的保证。最高人民法院复核改判，同样要公开，须知正义必须以人们看得见的方式实现。我认为，原则上检察机关的参与以被告人将被改判无罪或较轻刑罚的情形为限，当然检察机关也可以为被告人利益而提出意见。检察机关参与以到庭为原则，以提出书面意见为辅助方式。4被害人参与方式应灵活有学者认为，在有被害人的案

18、件中，被害人的权利受到了侵害，他很可能还有通过该程序获得财产及心理安抚的要求，而检察机关在代表国家利益进行追诉时，可能对被害人的个人利益维护不够。因此，在被害人提出申请的情况下，死刑案件的复核也应当听取被害人的意见。同时，考虑到当事人权利对等原则和被害人可能不愿意直接面对被告人等原因，故也应当允许被害人委托诉讼代理人，代其陈述意见。我认为，这种观点有道理。不仅如此，在最高人民法院复核改判的问题上，极有可能会遇到被害人一方的反对。因为，在我国， “杀人偿命”的观念根深蒂固，社会公众也普遍存在这种心理。对此，我认为，最高人民法院对于有被害人的案件，不能予以简单地将其排斥在程序之外，否则，其改判就会

19、因遭致被害人一方的反对，而面临巨大压力。如果这种压力过大，就会影响死刑复核程序的顺利进行。为此，我认为，被害人方有权参与表达意见，不过，可以采取被害人提交书面意见的方式。对于改判的案件，除了做解释说服工作外，必须落实被告人的赔偿责任，必须满足被害人物质赔偿方面的要求。事实不清、证据不足改判无罪的，应当保障被害人另行提起民事诉讼的权利，乃至对被害人进行国家补偿。四、死刑复核程序的审理方式关于死刑复核程序采取什么样的审理方式，我们首先要确定的前提那就是死刑复核程序的性质是什么？如果还把它看作是内部的一种行政监督程序，那么审理方式就可以不公开，也不举行听审。如果认为是一种审理程序，那么我们就要按审理

20、程序去架构。我认为它是一种特殊的审理程序，因为它在刑事诉讼法中是作为审理程序的一部分来规定的，所以要符合审理的基本特点，那就是三方结构，法官在控辩双方参与下来裁判，这是最基本的一点。第二点，既然最高人民法院是最高的司法机关，那么审理案件的方式就仍然是一种司法的方式而不应该是行政的方式，我们要逐渐改变带有更多行政化色彩的内容，要更多地运用司法的方式和诉讼的方式去解决，当然我也赞同如果控辩双方对事实和证据有没有异议，则可以采用书面审理的观点。从这一点上说，最高人民法院审理死刑复核案件应当以开庭或听审的方式为基本特征，在这样的前提下去搭建具体的程序设置。但是进行具体的程序设置还不能一厢情愿，必须要从

21、中国的国情出发，因为我们国家太大，而死刑案件又多，很多死刑犯在一审、二审判处死刑等待复核的过程中关押在县级看守所里，在这种情况下，我们如何开庭？庭应该开在哪里？在北京开还是在发案地去开？这就不得不考虑成本问题，还有死刑犯的押解和安全保障问题。从这一点上看，死刑复核程序的设置还应当是一种灵活的方式，不要简单划一，要有一个逐渐适应的过程。因为如果现在都强调在最高法院的大法庭里进行开庭审理，这只能是最理想化的设计，但在现实中可能做不到，也未必都需要。 五、审理内容：法律审兼顾事实审复核死刑案件审理的内容，究竟是审理法律问题还是审理事实问题，即法律审还是事实审，我认为纯粹的法律审是不现实的。理由有三点。第一点，在复核案件中，被告人不服或者说律师认为有问题，这本身就是一个事实和证据的采纳问题，提出这些问题，就应当作出答复，那么