家族所有权：论中国传统土地买卖契约成立的权利基础.doc

1、家族所有权：论中国传统土地买卖契约成立的权利基础论文摘要 家族所有权是中国传统土地买卖契约成立的权利基础，只有承认这一点，土地买卖才能顺利进行。家族所有权对中国传统土地买卖契约的成立的影响主要表现为两个方面，一个是家族先买权，另一个是家族人员的签押权。家族所有权是以适应中国血缘政治社会特性而产生的，这种权利在中国传统社会中既有有利之处也有其不容回避的弊端。论文关键词 家族 所有权 土地 契约一、引言对于中国古代土地买卖契约的成立条件，学者们研究颇多，如李祝环教授认为中国传统民事契约有效成立的条件有：立契当事人的确认、成契理由的认定、标的物的界定、立约双方权利与义务的保障、第三方中人的参与、承诺

2、与交割的认证、立契时间与时效的标注。张传玺先生则认为契约成立的条件有：“一是当事人对标的有完全的处分权或完全的所有权；二是标的须确定；三是当事人意思表示不得反于一般法律行为及契约之原则。 ”实际上，契约的成立除了要具备以上条件外，在中国传统这样一个血缘政治社会，还有一个很为重要的因素决定着契约的成立与否，那就是家族关系对契约权利的影响，换言之，即家族对土地是否拥有权利。二、中国传统土地所有权的主体：家族、家庭抑或个人土地买卖契约的有效，首先要有适格的土地所有权法律主体。那么，我国传统社会中适格的法律主体是什么呢？在西方，所有权是从尊重个人的主体性出发进行的界定，而个人的主体性意识又来源于贯穿自

3、然法始终的个人主义，个人主义是西方“法律文化的传统根基点” 。个人主义一直强调对个人价值的承认，提倡个人的平等和自由，主张个人价值应高于在家庭、家族中的身份价值。这种思想反应在罗马法中就是：个人对所有物有绝对的、不受限制的支配权。但在东方的古代中国，对个人主体性的思考从未发轫过。而我国传统社会正好于此相反，由于中国传统文化中的“个人”是一种包围在君臣、父子、夫妇等血缘伦理关系和道德义务关系中的人，无西方的个人主体意识，因而“个人”也就不会成为民事法律所考虑的单位。这种传统法律意识在土地权利上的表现就是土地的的所有权由共同体享有。在中国传统乡土社会的土地买卖中，共同体主要指家族和家庭。而在对土地

4、所有权的享有上，权利主体主要是指家族而不是家庭。这是因为，其一：家族是指“以父宗而论，则凡是同一始祖的男系后裔的宗族团体” ，在这一宗族团体之内的亲属都可称为族人。家应指同居“共同生活的亲属团体而言，范围较小，通常只包括二个或三个世代的人口” 。“一般的情形，家为家，族为族。前者为一经济单位，为一共同生活团体。后者则为家的结合体，为一血缘单位” 。由于中国传统政治是以血缘为基础，因此在对土地权利的享有上，拥有土地所有权的适格主体是家族，而不是家庭。其二，家族主义思想对土地买卖契约的成立有着举足轻重的影响。因为“家族主义作为当时民众根深蒂固的法律意识，是为全社会所接受的” 。这种思想认为家族利益

5、是至高无上的，交换要顺利发生就必须先在家族内部进行，因此家庭对土地只享有占有、使用、收益等所谓“管业”的权利，处分权要受到家族关系的极大限制。因而在中国传统社会中，土地所有权的适格主体是家族，家族所有权是土地买卖契约有效成立的权利基础。三、家族所有权对契约规则的影响中国传统土地买卖契约的有效成立必须以承认家族所有权为前提，否则就可能引发纠纷，导致土地权利不能正常行使。具体而言，家族所有权作为中国传统土地买卖契约成立的权利基础，其对契约规则的影响就是家族人对土地拥有先买权以及在契约上的签押权。（一）家族人员先买权由于在家庭与家族的关系中，拥有所有权的主体是家族，而家庭对土地只有“管业”权。这种关

6、系要求家庭不可以自由处分土地以从中牟利，因此业主可以对土地进行占有、使用、收益，但处分权要受到家族关系极大的限制和约束。这种限制和约束的常态就是出卖人出卖土地时，家族人员享有先买权。这种权利要求在村落共同体中，同等条件下，出卖人亲属有购买土地的优先权利。家族人员的先买权一方面满足了人们的家族主义思想， “宗法家族观念加上以农为本，对祖先的房地产业，遗爱留泽，珍视保存，扩充光大，乃子孙之神圣天职，以此保门第的声名和光彩。变买祖业，视为败家大辱，如不得已而必须出卖家产时，亦必须不离宗族，这就形成了近亲四邻的购买优先权。 ”另外一方面从人们的生产生活的便利性而言，将土地卖给家族人员不但便于管理，而且

7、家族人员购买土地所需费用和风险均会大大降低，契约关系的凝聚性和合作性能够得以维持，能把不利于契约关系稳定的因素减少到最低限度。尽管亲族先买权的产生有其特定的积极意义，但是，亲族先买权的弊端也是不容否认的。如清朝道光舞阳县志？疆域记载：“买卖房地，总要两相情愿，当可勒买？往往有以自己房地勒卖于亲属及地邻，逼令承买。又有属地邻强要承买，不准地主卖于他人” 。乾隆合水县志？风俗？产业中记载：“贫者售产。必先尽房族，族知其急，而故俗掯之，则先言不买，冀其价之底也。乃彼出于无奈，而粥于他姓，而又以画子之社不足而相争持。彼受地者，亦以其族之不肯画字也，而虑其后患，复不肯买，甚至有半价无交、迁延岁月者，亦有

8、卖地银尽，而族乃告留祖业者，皆恶俗也。 ”（二）家族人员的签押权在契约中， “风险是作为生活的一个正常的组成部分为人们或明或暗地所期待” ，个人的承诺只有微不足道的意义，那么以什么样的力量能使土地权利的转移有公示公信力，保障新业主正常行使权利呢？一种途径就是来自国家制度上的保障。然而中国传统社会作为一个传统上“重刑轻民” 、 “重义轻利”的国家，一方面法律上缺乏对人们土地交易行为的明确规范和引导，也没有设置专门的制度以对土地权利予以权威的确认和保障，另一方面国家也没有制定相应的民事权利救济制度对交易双方因违约或侵权行为而导致的经济损失予以补救。在这样一个国家制度缺位的社会背景中，契约中如果只有

9、出卖人的签押则其约束力不强，风险较大，会被其他家族人员追索，因此人们就必须寻求另外一种共同体力量即宗族力量的保障，这种保障方式就是通过邀请亲族人作中以获得家族内部的承认，保障契约的效力。如前所述，由于土地是家族所有，家庭对土地只享有占有、使用和收益的权利，因而如果家庭要对土地行使处分权，就必须要征得其他家族人员的同意，如果家族人员同意出卖，则在契约上签押。因此，在中国传统契约中，存在着一个在契约中与卖方同姓并在契约上签押的第三方现象，即即同姓中人现象。同姓中人是卖方的家族人员，而被卖方邀请的家族人员“都有一个共同的特征在其相对应的社会生活范围内有一定社会地位、威望和具有相对信誉的人” ，在这类

10、家族人员参与契约作中的情况下，则表示该契约获得了家族的承认。 “在中国古代这样一个宗法社会中，以族人作为中人表明宗族社会对于民间契约关系的全面介入” ， “以示其交易在宗族内获得承认，起到一种公示的作用” 。因而“亲族人画押以其保障交易之显著效用而成为习惯，提高了交易证明力，有助于确定交易内容和减少事后争端” 。作为回报，同姓中人享有各种喜礼银、画字钱、画押钱等田价的变相分割权。尽管家族人员的签押具有一定的积极意义，但是其弊端也是不容忽视的。由于作中的家族人员在契约中有自己的利益，这也容易造成有的作中的家族人员道德自律性不强，为了自身利益，与当事人一方沆瀣一气，损害另一方的利益，从而显示出其功利和不公正性的一面。