简论逮捕措施之适用.doc

1、简论逮捕措施之适用论文摘要 新修订的刑事诉讼法将“尊重和保障人权”作为一条基本原则，贯穿于整个逮捕的制度设计，完善了逮捕适用的司法属性。审查逮捕要贯彻尊重和保障人权理念，建立与“尊重和保障人权”立法目的相一致的逮捕必要性审查工作机制、捕后羁押必要性审查制度、逮捕案件质量考评导向机制等相关制度，对消除当下司法现实中“够罪即捕” 、侵犯人权的现象来说不可或缺，很值得期待。论文关键词 人权保障 逮捕措施 基本原则逮捕，作为刑事诉讼法的保障措施，正确、及时地使用，是建立社会主义法治国家的必然要求。在现代法治社会，公权力本身就是以保障个人权益为存在依据的，惩罚犯罪与保障人权作为刑诉诉讼的双重目的从根本上

2、是一致的。 “人权是逮捕的基本出发点之一” 豍。由于现行刑事诉讼法立法的不完善，导致可捕可不捕的都捕，羁押成为常态，不仅损害了刑事诉讼程序的价值和公正品质，也严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。新修订的刑事诉讼法，把“尊重和保障人权”与“惩罚犯罪”置于同等重要的位置以完善逮捕适用的司法属性。一、逮捕的属性正确理解和适用修改后刑事诉讼法中关于逮捕措施新的相关法律规定，需要对逮捕的属性进行系统的把握。逮捕作为一种刑事强制措施，实施的目的在于保障刑诉诉讼活动的顺利进行，就其本身不具有刑事犯罪评价功能，这是逮捕同刑罚和行政拘留存的本质区别。由于刑事强制措施只是一种保障刑事诉讼的预防性手段，因此，并

3、非对每一刑事案件中的每一犯罪嫌疑人、被告人都必须采用刑事强制措施，这也为当今世界刑事诉讼活动普遍认同的做法。但从历史发展演变过程看，刑事强制措施曾兼具预先惩罚受追究人的功能，基于评价主义思维定势的影响，司法实践中把逮捕视为对犯罪的惩罚手段，不仅导致对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利进行不适当的限制，而且导致刑事强制措施滥用现实，这明显与现代刑事诉讼的目的追求不协调。其次，逮捕直接折射着国家司法机关所代表的公权力与犯罪嫌疑人和被告人的私权力之间的关系。我国从固有的有罪推定思维方式摆脱的时间不长，无罪推定的现代刑事司法价值理念尚没有达到摈除有罪推定思维定势的高度，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利水平与其在

4、刑事诉讼中的应然地位不相称。因此，要正确地适用逮捕，要从保障人权的观念出发运用逮捕 豎。从内容上看，刑事诉讼中所保障的人权涉及实体性权利和程序性权利，在刑诉诉讼中只有保障实体性权利和程序性权利完整地行使，才能实现刑事诉讼保障人权的目的。从程序上看，刑事诉讼中的人权保障应该包含：保障个人免受无根据的或非法的刑事追究；保障犯罪嫌疑人和被告人在整个刑事诉讼过程中受到公正的待遇；保障被依法认定有罪的被告人受到公正的、人道的刑罚处罚，禁止酷刑和其他不人道的刑罚制裁。再次，逮捕作为刑事诉讼强制措施最严厉的一种，逮捕的适用应当严格贯彻目的原则和比例原则，同时还应符合必要性和最后性的要求，形成一个限制逮捕适用

5、的谦抑模式，仅作为非采取逮捕羁押手段不足情况下，防止现实社会危险及保障刑事诉讼活动顺利进行下去的最后保留手段。只有犯罪嫌疑人、被告人具有实施新的犯罪、干扰诉讼、危害社会秩序等现实社会危险，且不属于可以实施监视居住的，逮捕的适用才具有正当性。减少逮捕羁押，尽可能抑制逮捕对人权的侵害，是新修改的刑事诉讼法的立法意图，体现“尊重和保障人权”的刑事诉讼目的。二、新刑事诉讼法对逮捕制度的完善逮捕权作为司法权，其行使应当遵循司法模式。新修改的刑事诉讼法明确了逮捕的条件，删除了“有逮捕必要”意思含糊的表述，赋予犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师的申辩权，逮捕后羁押必要性审查制度，使控辩设置得到平衡，增强了其司法属

6、性，畅通了救济渠道。设置对逮捕强制措施的行使的制约，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的权利得到充分保障，完善了司法程序构造，彰显了程序正义性。（一）明确了逮捕条件，增加可操作性修改后的刑事诉讼法第七十九条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的。 ”逮捕的条件须同时具备以下三个条件：（1）有证据证明有犯罪

7、事实。 （2）可能判处徒刑以上刑罚。 （3）具有实施新的犯罪、干扰诉讼、危害社会秩序等“五种”现实危险的。将过去有关规范性文件关于逮捕必要性的规定，上升为法律规定，对“逮捕必要性”条件的明确界定，对准确掌握逮捕条件，提高逮捕办案质量提供了法律支撑。（二）进一步完善了审查批准逮捕程序，增强了司法属性增加了审查批准逮捕时讯问嫌疑人和听取律师意见的程序，完善了审查逮捕的司法程序构造。修改后的刑事诉讼法第八十六条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（1）对是否符合逮捕条件有疑问的；（2）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（3）侦查活动可能有重大违

8、法行为的。”“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。 ”增加了审查批准逮捕时讯问犯罪嫌疑人和听取律师意见的程序，完善了制衡立法缺失的机制，保障公民对强制措施的抗辩权，增强了其司法属性。此外，还增设逮捕后羁押必要性审查制度，改变目前一旦批准逮捕，无人过问，一押到底的状况。（三）规定监视居住与逮捕适用相同的条件，设置了逮捕的替代措施修改后的刑事诉讼法第七十二条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（1）患有严重疾病、生活不能自理的；（2）怀孕或者正在哺乳自己

9、婴儿的妇女；（3）系生活不能自理的人的唯一抚养人；（4）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（5）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。”创设逮捕的替代措施，体现了尽量减少羁押的立法思想，完善了刑事强制措施的制度构建。 （四）建立逮捕后羁押必要性审查制度，延伸了羁押监督范围现行刑事诉讼法由于没有规定羁押的必要性审查制度，羁押期限往往被等同于办案机关的办案期限，以至于形成现在羁押成为常态、非羁押成为例外的现象。 “判决前应当尽可能使其人身自由和财产处于不受限制的状态；即使对其人身自由和财产进行限制，也应当适度” 豐。新修改的刑诉诉讼法第 93 条增设了

10、羁押必要性审查制度，规定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查，延伸了羁押监督范围。三、逮捕制度的执行（一）更新执法理念，树立尊重和保障人权意识实现立法的目的关键在人，不管法律规定的逮捕条件如何明确完善，它都无法离开司法人员的司法行为而自行实现。审查逮捕要贯彻尊重和保障人权理念，把打击犯罪与保障人权并重贯穿于司法行为的全程，坚持理性、平和、文明、规范执法。 “犯罪嫌疑人和被告人在审判之前和审判期间处于非羁押状态应是诉讼法的一项基本原则，也是犯罪嫌疑人和被告人对抗羁押的一项基本权利。 ” 豑要在观念上摈弃重实体、轻程序，重打击、轻保护的观念，把公平正义作为司法工作人员

11、的核心追求价值，坚决摈弃轻视人权， “宁枉勿纵”观念。只有执法观念的转变，重树现代司法普遍接受的人权保障标准，新修改的刑事诉讼法逮捕的相关法律规范才能得到正确的执行。与对“逮捕必要”的理解一样，修改后的刑事诉讼法第七十九条中规定的“五种危险”情形，在法理上它是一个非规范性的，究竟是非“现实危险”或是“可能的危险” ，需要司法人员作价值判断。因此，笔者认为，尽管法律明确了逮捕条件，但逮捕的正确适用还需在司法中贯彻尊重和保障人权理念，才能遏制和消除当前司法实践中逮捕强制措施适用不慎乃至滥用的现象，实现刑事诉讼法保障人权的目的。（二）建立逮捕必要性审查工作机制在审查批准逮捕时，不仅要审查犯罪事实的证

12、据，而且要重点审查逮捕必要性的证据，将“逮捕条件”的认定建立在客观、充分的证据判断上，保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。一是审查逮捕必要性的范围必须限定在刑事诉讼法第七十九条规定具有实施新的犯罪、干扰诉讼、危害社会秩序等“五种情形” ；二是完善审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人和听取律师的意见制度，审查批准逮捕应当以讯问嫌疑人和听取律师意见，非经这一程序一般不得作出批准逮捕的决定；三是重点审查逮捕必要性的证据，在侦查部门提请审查批准逮捕的案件时，不仅要审查犯罪事实的证据，而且要重点审查逮捕必要性的证据，同时加强非法证据的排除。审查逮捕必要性应结合犯罪嫌疑人的犯罪行为、生理因素、客观环境等因素加以综合考量，从

13、犯罪性质恶劣程度、再犯的可能性、能否确保行速诉讼活动正常进行等三方面证明其“社会危险性”的大小，要用证据来证明犯罪嫌疑人、被告人是否具有实施新的犯罪、干扰诉讼、危害社会秩序等“五种”现实危险，而非办案人员主观判断的“可能危险性” 。(三)严格执行逮捕后羁押必要性审查制度羁押必要性审查应重点审查逮捕时适用的条件是否已经发生变化，即是否有再次犯罪和妨碍诉讼的危险性。逮捕后对在押人员的羁押必要性审查的重点与批捕前必要性审查有所不同，逮捕前因案件还在侦查之中，逮捕必要性审查应当以是否会毁灭、伪造证据，实施新的犯罪作为考量的重点，而逮捕后对在押人员的羁押必要性审查通常是在逮捕后一段时期以后进行，主要评估

14、有无继续危害社会的可能，能否保障诉讼顺利进行 豒。笔者认为，羁押必要性审查应当遵循如下路径：一是羁押必要性审查从单向审查向合理听取多方意见，除审查公安机关的移送材料和意见外，还要听律师和犯罪嫌疑人及其家属的意见，甚至召开听证会。二是完善程序。对羁押必要性审查强化监督制约，对是否变更逮捕执行措施引入人民监督员等外部监督机制，防止走向另一极端。三是基于羁押必要性审是一项新的制度，涉及多个审查部门、环节，建议有权机关对此项制度作出规范性的实施细则。（四）优先适用监视居住修改后的刑事诉讼法第七十二条规定监视居住和逮捕适用相同的条件，但具有符合适用监视居住“五种情形”之一，需要采取监视居住措施的，可以监

15、视居住。从控制人身的程度上看，监视居住的强度低于逮捕。基于“尊重和保障人权”的立法目的，笔者认为，此处的“可以”应当理解为“应当” ，只要上述情形之一的，都应优先适用监视居住。（五）建立新的逮捕案件质量考评导向机制逮捕审查大多都处于侦查初始阶段，由于时间、空间和技术条件的限制，对证据的收集常常难以达到充分的程度，逮捕审查人员对案件事实的认识不可避免地带有一定的局限性和主观性，不可能完全正确，不捕的危险性不可能完全排除。要对现行的逮捕案件质量考评导向机制作出调整，突出程序正当价值导向，尊重客观存在的“风险” ，消除“捕风险小不捕风险大”的现行机制，为逮捕审查人员办理案件建立与立法目的相一致的考评导向机制。新修订的刑事诉讼法将“尊重和保障人权”作为一条基本原则，贯穿于整个逮捕的制度设计，构建了逮捕适用的司法属性。立法的完善，对有效地消除当下司法现实中“够罪即捕” 、侵犯人权的现象有其积极作用，很值得期待！