简析中国法治的传统文化基础.doc

1、简析中国法治的传统文化基础论文摘要 现代意义上的“法治”现对于中国传统文化来说是一个全新的词汇，其内涵也与中国传统文化的诸多因素存在着冲突，但是传统文化中也存在着超越时空的合理因素，诸如“以人为本，恤刑慎罚”的思想， “明德修身，注重教化”的思想， “追求和谐，调处息讼”的思想等，它们都可以作为我国目前进行法治建设的积极文化基础，是我国法治建设的文化支撑。论文关键词 法治 人本主义 恤刑 慎罚 道德“法治”这一词汇在中国传世文献中早已出现，管子曾说：“威不两措，政不二门，以法治国，则举措而已。 ”（管子明法 ）但是现代意义的“法治”相对于中国传统文化来说是一个新的词汇，它是随着晚清西学的东渐而

2、传入中国的舶来品。从其进入中国至今，它与中国的传统文化以及铭刻着中国传统文化烙印的当代中国文化一直存在着冲突，以至于今日“建设法治国家”对于许多中国人来说仍然只是一个遥远的梦想。但是我们的传统文化并不是完全地与法治相冲突，其中也有某些穿越时空的合理因素，在建设法治国家的今天，可资借鉴。一、以人为本，恤刑慎罚如果说，人本主义是对人的存在的思考，对人的价值的关注以及对人类命运的把握与探索的话，那么法治就是对人的存在、价值、命运的思考和探索过程中的产物。综观近代以来，西方国家逐渐确立法律至上，并以法制约政党、政府权力而保障个人自由权利的法治过程，就不难发现这一传统的形成与西方以人为中心的人本主义思想

3、具有一种内在的、必然的联系，西方文明，无论是精神还是制度，都是伴随着人的价值的不断发现逐步向前演进的，也即在人的价值发现过程中形成了西方的人本主义精神和法治。中国传统文化也具有人本主义的因素，它是中国古代法制与法文化的哲学基础，它也有其自身产生和发展的过程。夏人尊奉天命、尊事鬼神，以天命为政权的来源，以祭祀鬼神求得天命的眷顾，而对于人的价值和尊严较少关注，不注重民心向背，最终导致了灭亡。继之而起的周汲取历史的教训，认识到“天命靡常” 、 “皇天无亲” ，天命是难以控制的，而民心的向背却是可以把握的，因此“敬德” 、 “保民” 、 “以德配天”的思想得以产生。周人认为天命与民心是一致的， “民之

4、所欲，天必从之” ，要想获得天命的支持，就必须要从民之所欲，人的作用和地位得到了提升。春秋战国的乱世更是彰显了民心向背与国运兴衰之间的关联。随后通过儒家“仁学”思想的总结和发挥，中国传统文化由“神本位”向“人本位”转化。这一过程虽然没有如西方人本主义产生过程中那样附带产生了“法治”传统，相反产生了“人治”的传统，但是在这一过程中因为文化对“人”的认同和重视，产生了一些可以为今天法治建设借鉴的爱惜生命、宽仁慎刑的思想。（一）衿恤老幼妇残基于“惟人万物之灵”的认识，中国的传统文化中对弱势人群的关注和衿恤很早就已出现并成熟。 礼记中的“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子

5、其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，衿寡孤独废疾者，皆有所养” （礼记礼运 ）是中国知识分子耳熟能详的经典。反映先秦时期理想政治的周礼中也主张以慈幼、养老、振穷、恤贫、宽疾以及安富六大举措来养民 豍。管子入国篇更是强调要“行九惠之教，一曰老老、二曰慈幼、三曰恤孤、四曰养疾、五曰合独、六曰问病、七曰通穷、八曰振困、九曰接绝” 。这些思想也很大程度上反映到了立法中。就刑罚方面来讲，对于老、幼、妇女以及残疾人犯罪法律予以优待。 唐律疏议名例律老小及疾有犯：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下收赎八十以上、十岁以下及笃疾，犯反逆、杀人应死者，上请。盗及伤人者，亦收赎，余皆勿论九十以上、七岁以下

6、，虽有死罪，不加刑。 ”妇女在刑罚上一般都会比照男子减轻用刑，如历代对女性犯罪都适用赎刑。所谓赎刑是用金钱代替劳役的一种替代处罚，由于可以免除犯人本身的劳役而使其获得自由，被看作是法律赋予特殊主体的一种特权。妇人赎刑比较早的在汉代就有所使用。 “汉令甲：女子犯罪作如徒六月，顾山遣归。师古注曰：谓女徒论罪已定，并放归家，不亲役之；但令一月出钱三百，以雇人也。 ” 豎俗称“女徒顾山” 。自此以后，女性犯罪常用赎刑。 晋律还规定女刑之赎减男赎之半。 “诸应收赎者皆月入中绢一匹，老小女人半之。 ” 豏唐宋律五刑普遍适用赎刑，但对女性的优待只体现在特殊的流刑和牵连犯罪的情况下。但是到了明代对妇女犯罪又开

7、始广泛适用赎刑了。（二）死刑复奏儒家认为“人者万物之灵” 、 “天地之性人为贵” ，因此理政司法务在减少死刑，统治者以死刑实际执行人数之少来判定社会的安定与皇帝的仁德。至少在汉代，法律上要求死刑案犯在执行前必须经复核程序，且要由皇帝亲自勾决才能执行死刑，违者治罪。 唐律疏议断狱律规定：“诸死罪囚，不待覆奏报下而决者，流二千里。即奏报应决者，听三日乃行刑，若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。 ”后又改三复奏为五复奏。唐以后，宋元明清各朝基本沿袭唐制，清朝死刑执行前实行秋审会审制，对于保护人命纠正错案起到了一定的作用。二、明德修身，注重教化按照亚里士多德的观点，法治的一个基

8、本内涵是“法律至上” 。但是法律并不是解决社会问题的唯一手段，如果该社会仅以法律作为控制和调节的唯一手段，就会丧失自我组织和自我完善的能力。社会生活本身也就会失去活力和情趣。这正是西方的法治在后现代社会中显露出来的重要缺陷之一。这一缺陷的弥补，有赖于道德等社会规范在社会生活中的重新定位。只有道德与法律的结合，才能创造出一个既合理合情又合法的有机社会。中国传统文化，特别是以儒家思想为主导的中国传统法律文化为了达到理想的社会治理效果，特别强调统治者的道德修养，有德无德是判断一个君主贤与不贤的主要标准，也是国家法令能否得到贯彻实施的关键，甚至是国家治乱兴衰之所系。孔子说：“为政以德，譬如北辰，居其所

9、而众星拱之。 ”（论语为政 ）又说：“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃。 ”（论语颜渊 ）甚至认为“善人为邦百年，亦可以胜残去杀” 。 （论语子路 ）强调统治者的德行在国家治理中的重要作用。对于法令的执行也是同样，执行者的品行起到关键性的作用，即所谓“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。 ”（论语子路 ）这些思想无疑对道德败坏、腐败滋生的当今社会的法治建设具有借鉴作用。在德治思想的指导之下，传统法律文化特别注重对民众的道德教化，认为“德礼为政教之本，刑罚为政教之用” ，主张用道德来引导民众的言行，培养人们的恻隐之心、羞恶之心、恭敬之心、是非之心，使之以犯罪为耻并能够自觉为善从而实现对犯罪

10、的预防达到社会治理的目的。当前的社会，民众的是非之心、廉耻之心几乎到了崩溃的边缘，任何损人利己、伤天害理的行为只要有利益的驱使都会出现，食品领域的毒奶粉、毒胶囊、毒豆芽等等都是社会道德沦丧的表现。面对这些问题，传统文化中对道德教化的重视在今天的社会尤其值得提倡。通过政府推动的方式加强道德建设，转而致力于社会文化底蕴的塑造，以及更深层的社会心理、观念的变革，是一条中国特色的法治现代化道路。 “中国实现法治的过程，在本质上也是一个以法治文化精神重构中华民族文化精神的过程” 。三、追求和谐，调处息讼礼记中庸曰：“发而皆中节谓之和” ， “中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道者。 ”这个“和”就是

11、和谐，圣人之所以制礼作乐，其目的就在于实现社会的和谐。 “和”是儒家思想的基本精神，“礼之用，和为贵，先王之道斯为美” ， （论语学而 ）表达了儒者对和的认同和追求。儒家认为和谐包括天道自然和谐、天人和谐以及人人和谐。特别是人与人之间的和谐，对于国家的安定和个人的幸福尤为重要。要达到人与人之间的和谐就必须互谅互让， “克己复礼” ， “己所不欲，勿施于人” ，尽量避免纠纷的发生，也即孔子所说的：“听讼，吾尤人也，必也使无讼乎！” （论语颜渊 ）即使发生了纠纷也力图避开司法程序，通过调解的手段来解决问题。调解作为一种纠纷解决机制早在西周的青铜铭文中就已经有了记载。秦汉时期，县以下设乡，乡设有秩、

12、啬夫和三老，掌管道德教化和调解事务。唐代，基层分设乡正、里正和村正，有权处理地方上的轻微刑事案件，并对民事纠纷进行调解，不能解决，方交府县处理。两宋时期，随着经济的发展，民事纠纷增多，调解呈现出制度化的发展趋势。至明清时期，中国的调解制度已经极为成熟和完善了，包括调解适用的范围、调解的分类、调解的程序和效力等等国家制定法已作了专门的规定。相对于通过司法途径解决民事纠纷，源于和谐思想的传统调解制度可以使当事人从繁重的讼费中解脱出来，是对当事人最为有利的一种解决纠纷的途径。此外，在中国这样一个以血缘、地缘等不同关系网络维系的社会，人们相互之间的和平共处是至关重要的，而适用调解解决纠纷对修复这种和谐

13、关系发挥着重要的作用。它有利于社会秩序的稳定，有助于特定领域内人们关系的和谐。四、结语中国传统文化是农业文明的精神，它与现代工业文明的理性、科学、民主的精神是相悖的。经过清末的法律改革和近代以来的法律近现代过程，中国的法律文化已经呈现出二元化的结构，有些学者把它概括为“以适应现代化社会潮流的较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化” ， 豑但是，根基于传统社会的所谓观念性的法律文化并不一定都是落后的，传统中国绵延几千年的法律文明之中蕴含着丰富的穿越时空的合理因素可资借鉴。同时，法治本身既是一种制度， ，也是一种精神和文化。更确切地讲，法治是制度、精神和文化的有机体。从社会层面上看，法治无非是人类凭借法律规则对自己生活的一种制度安排，但从精神和文化层面上看，法治却是一个国家、民族和公民个人对法律规则的依赖所形成的与生活方式息息相关的坚定信念。 “法治是一种观念，一种意识，一种视法为社会最高权威的理念和文化。 ” 豒任何制度都是特定精神和文化的载体，这不仅意味着法治生成于特定的文化，也需要从特定的文化中寻找支撑。传统文化中的“以人为本，恤刑慎罚”的思想， “明德修身，注重教化”的思想， “追求和谐，调处息讼”的思想都可以作为我国目前进行法治建设的积极文化基础，是我国法治建设的文化支撑。