经济全球化下我国代理法律制度的完善（三）.doc

1、经济全球化下我国代理法律制度的完善（三）内容提要: 一、 经济全球化与代理法律制度的发展 （一）经济全球化与法律的趋同化（二）代理法律制度的趋同与融合二、我国现行代理法律制度存在的问题（一）我国代理法律制度的立法现状（二）我国现行代理法律制度存在的问题三、完善我国代理法律制度的指导思想四、完善我国代理法律制度的具体建议（一）关于代理权规定的建议（二）关于代理行为规定的建议（三）关于表见代理与无权代理规定的建议 四、完善我国代理法律制度的具体建议（一）关于代理权规定的建议1、代理权的产生。代理权有法定代理权与意定代理权之分，前者基于法律的直接规定而产生，后者基于当事人的授权意思表示而产生。（1）

2、法定代理权的产生。依照我国现行立法的规定，法定代理权的产生有以下情形：第一，监护人的代理权。最高法院在关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行） 第 10 条作了规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼” 。第二，财产代管人的代理权。 民法通则第21 条规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代

3、管” 。第三，破产管理人的代理权。 破产法第 25 条第（六）项规定，破产管理人履行下列职责，“管理和处分债务人的财产” 。除了上述三种类型的法定代理权外，我国还应当在相应的法律中规定以下两种法定代理权：一是夫妻日常家事代理权，即夫妻就日常生活事项互相享有代理权。对此，两大法系国家的立法均予以明确规定，我国也应在婚姻法中增加规定：“夫妻对于日常生活事项，互为代理人” 。二是遗产管理人的代理权。我国现行继承法对此未做任何规定，应当增加规定：“遗产管理人有权占有并处分遗产” 。（2）意定代理权的产生。第一，应当规定代理权授予的方法。意定代理权是基于当事人的授权行为产生的，该授权行为有单独行为说与双

4、方合意说两种观点，我国民法通则在第 65 条第 2、3 款规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章” 。依此规定，委托人的授权意思表示，无须代理人或相对人表示同意，因而解释上应以单独行为说为宜。至于授权行为应向何人为之，参照大陆法系国家的立法，应该明确规定：“代理权的授予，应向代理人或向其为代理行为的第三人以意思表示为之” 。第二，应当增设代理权授予形式的规定。意定代理权的授予形式，大陆法系各国有自由形式和限定形式两种立法例，自由形式

5、是指对授权意思表示的形式不作任何强行规定，明示的或默示的均可；限定形式是指法律强行规定授权意思表示应当采用与代理实施的法律行为的相同方式，否则授权无效。其实，法律不应当强行规定授予代理权的意思表示与代理人实施法律行为所采取的方式相同，因为这是两个不同性质的行为，前者是产生代理权的行为，后者是与第三人实施的法律行为，只要能够证明代理权的存在，不论代理权的授予采用何种形式，都应当是被允许的。也就是说，无论明示或默示的方式均可。对此， 国际货物销售代理公约第 10 条、 国际商事合同通则第 2.2.2 条第（1）项以及欧洲合同法原则第 3.201 条第 1 款均作出了明确的规定。但依照我国民法通则第

6、 65 条的规定，似乎只承认口头形式和书面形式，这些都是明示的形式，至于默示形式未予规定，所以，应当增加规定：“授予代理权的意思表示，可以是明示的，也可以是默示的” 。2、代理权的范围。法定代理权的范围，一般有法律的明确规定。但是，意定代理权需要在以下两个方面进行完善：第一，应增设关于授权意思表示不明时的补充性规定。对于代理权的权限范围，如果被代理人的授权意思表示不明时，大陆法系各国的立法通常都设一些补充性规定，用以解释或补充被代理人的授权意思，以防止当事人或法官作出任意解释，从而破坏意思自治。这些补充性的规定，分为两种情形，一是在概括代理的情况下，如无明确的约定，仅对管理行为具有代理权，具体

7、包括保存行为、利用行为及改良行为；二是在特别代理的情况下，除明示授予的权限外，代理人可以实施完成受托事务所需要的一切必要行为。所以，我国的现行立法对此没有作相应的规定，应当增加规定：“除法律规定或者当事人明确约定外，概括代理权只包括对管理行为的代理，处分行为不包括在内。但是，如果授予特别代理权者，代理人可以实施完成受托事务的一切必要行为，包括处分行为在内” 。第二，应当废止民法通则第 65 条第 3 款的规定。该条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 ”该条规定存在诸多不合理之处，应当废止，理由在于：（1）授权不明的问题完全可以通过对授权意思表示的解释

8、来解决，解释为有权代理时，则由被代理人承担责任；解释为无权代理时，如果既不构成表见代理，也没有经过被代理人的追认的，则应当由代理人对第三人承担责任，被代理人不负任何责任。 （2）在授权不明下，既然被代理人对代理人的行为后果向第三人承担责任，即可推定代理人的行为属于有权代理，如果此时再要求代理人也对此承担连带责任，说明代理人的行为又是无权代理，这样就产生了逻辑上的矛盾。 （3）授权行为是单方法律行为，因而授权不明只能是授权人单方面的过错造成的，如果代理人因此而承担连带责任，就是代人受过，显然是不公平的。3、代理权行使之限制。代理权行使之限制有两种，一种是针对所有代理权而进行的限制，另一种是针对特

9、别代理权所进行的特殊限制。前者属于代理法的一般规定的问题，后者则属于特别法的问题。本文所讨论者只限于前者。（1）应当增设限制自我行为的规定。代理人行使代理权完全是为了被代理人的利益，如果在代理过程中代理人的利益与被代理人的利益发生了冲突，或者根本没有体现被代理人的意愿，法律为了保护被代理人的利益不受损害，往往限制这种代理人与自己进行交易的行为。实践中，自我行为表现为两类，一是代理人以被代理人的名义与自己或者与自己存在利益关系的他人从事交易行为，即自己代理；二是代理人同时代表本人和相对人为同一法律行为，即双方代理。对此，两大法系国家的立法以及国际或区域性的代理立法中普遍作了禁止性规定，而我国民法

10、通则和合同法对此均没有任何规定。所以，参照上述立法，建议我国未来民法典中应当明确规定：“代理人非经本人的许诺，不得为本人与自己实施法律行为，或就同一法律行为代理双方当事人。但其法律行为系专属履行债务，或者使本人纯获利益者除外” 。之所以要规定除外情形，是因为代理人向本人履行债务的行为，或者使本人纯获利益的行为，与本人的利益不发生冲突。当然，即使发生冲突，如果本人允许这样做，或者知道代理人实施了自我行为而不表示反对者，也不属于禁止之列。（2）建议明确规定共同代理。共同代理，是指两个以上的代理人共同行使一项代理权的代理。所以，本人向数个代理人同时授予一项代理权，如果明确约定必须由数人共同行使时，任

11、何一个代理人擅自单独行使代理权者，则为无权代理。我国民法通则未规定共同代理，后来在合同法第 409 条规定：“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任” 。最高院在关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行） 第 79 条第 1 款规定：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任” 。这些规定，均没有明确在共同代理的情况下，如果代理人中的一人或数人单独行使代理权时，其效力如何。另外，如果代理人有数人时，究竟是共同代理还是单独代理不明确时，代理人如何行使代理权？国外立

12、法例中，有推定为单独代理者，也有推定为共同代理者，我国现行立法中对此也没有任何规定。参考有关国家的立法，我国应该明确规定：“代理人有数人时，除非有明确约定，否则任何一个代理人均可单独为之。如果约定为共同行使者，任何一个代理人均无权单独实施代理行为” 。按照这一规定，如果约定为共同代理时，任何一个代理人的单独行为均是无权代理；如果没有明确约定共同代理时，一律推定为单独代理。之所以这样规定，一方面，共同代理实质上是对代理权之限制，如果法律强行推定之，可能会违背本人的意愿；另一方面，如果规定为共同代理，不仅会增加相对人调查的难度，费时费力，而且数代理人之间不免彼此扯皮，贻误事功，甚至容易产生纠纷。（

13、3）进一步完善复代理的建议。第一，应当增加规定委托代理人选任复代理人责任的免责事由。我国民法通则第 68 条与合同法第 400 条规定了委托代理中的复代理，即委托代理人经过委托人的同意，可以直接将受托事务转委托给第三人完成，第三人的行为后果由委托人承受，委托代理人不再对第三人的行为承担责任，但是，应对第三人的选任或者指示向委托人负责，此种责任就是委托代理人选任复代理人的责任。这一规定无疑是正确的。存在的问题是，如果第三人是委托代理人按照委托人的指名而任命的，此时委托代理人是否应对第三人的选任向委托人负责？我国的现行立法缺乏相应的规定。依照日本民法典第 105 条第 2 款的规定，委托代理人不承

14、担选任复代理人的责任，但是，如果委托代理人知道该第三人不胜任而不及时将其解任，或者得知该第三人不诚实而怠于向委托人通知的，仍应承担责任。显然日本的规定是合理的，因为，第三人按照委托人的指名而选任，实际等同于委托人亲自选任，委托代理人当然不应对委托人的选任而负责。不过，选任复代理人后，委托代理人并不当然丧失代理人资格，他对第三人完成受托事务仍负有监督义务，否则也应对委托人承担责任。所以，我国应当增加规定：“如果委托代理人按照委托人的指名选任第三人的，不再对委托人承担选任责任。但是，如果委托代理人知道第三人不胜任或不诚实，而没有及时解任或通知委托人的，应承担相应的责任” 。第二，应当增加规定法定代

15、理中的复代理。我国的现行立法只是就委托代理中的复代理问题作了规定，而对法定代理中的复代理问题没有规定。事实上，法定代理比委托代理更需要规定复代理。因为，委托代理是基于当事人之间的信任关系而产生的，正是因为信任，除非委托人同意，原则上不允许代理人转委托，否则就破坏了信任关系。但是，法定代理则是基于当事人之间的身份关系而产生的，并且其代理权属于概括代理权，事务广泛而繁杂，法定代理人的精力与知识又有限，加之法定代理人行使其代理权往往属于其履行职责的行为，不能随意辞任。因此，如果不允许其选任复代理人，势必不利于本人利益的保护。所以，日本民法典第 106 条规定：“法定代理人可以以其责任选任复代理人。但

16、是，有不得已事由时，只负前条第（一）款所定的责任” 。由于法定代理人选任复代理人未经本人的同意，所以其选任复代理人的责任较委托代理情形下的选任责任为重，即以自己的责任向本人负选任责任。具体言之，只要是因为复代理人的行为给本人造成损失的，即使法定代理人的选任、监督或指示不存在任何过失，也要向本人承担责任。唯有如此，才能使法定代理人尽心尽力地为本人履行代理职责。但是，如果法定代理人是在不得已的情况下选任复代理人的，那么其选任责任与委托代理情形下的责任相同，即只就选任、监督或指示过失向本人承担责任。鉴于上述理由，我国也应规定：“法定代理人可以以自己的责任选任复代理人，但有不得已事由时，只就复代理人的

17、选任、监督或指示过失承担其责任” 。4、代理权的消灭。（1）应当增加规定代理权的两项消灭原因。代理权有共同消灭原因，也有特别消灭原因。在前者，如本人或代理人死亡、破产或丧失行为能力，导致代理权的消灭；在后者，如代理事务的完成、期限届满、代理行为在事实上或法律上已不可能、未成年人已成年、夫妻关系已解除等，当然导致代理权的消灭。我国民法通则 （第 69 条、第 70 条） 、 合同法 （第 411 条）以及其他相关法律对上述消灭原因均有规定。除此之外，还应该规定以下两种消灭原因：第一，意定代理权基础关系的消灭导致代理权的消灭。前已述及，代理权的授予行为是否受到基础法律关系效力的影响，有无因说与有因

18、说两种观点。所以在逻辑上讲，依无因说，基础法律关系的消灭并不导致代理权的消灭，依有因说，基础法律关系的消灭必然导致代理权的消灭。但在各国的立法中，即使采无因说的国家，也把基础关系的消灭作为代理权消灭的原因加以规定。比如，德国民法典第 168 条规定：“代理权之消灭，依其所由授予之法律关系定之” 。台湾地区民法典第 108 条第 1项也作了相同的规定。我国现行立法中对此未作规定。由于本文主张有因说，因而基础法律关系的消灭将导致代理权的消灭。所以，建议我国未来民法典应当规定：“因委任而产生的代理权，因委任终止而消灭” 。第二，意定代理权因本人的撤回而消灭。意定代理权的产生如果有基础法律关系存在时，

19、当基础法律关系消灭时意定代理权随之消灭，但是在基础法律关系存续中，如有必要，授权人也可以通过撤回代理权而使之消灭。究其原因，一方面，代理关系是以本人对代理人的高度信任为基础的，如果这种信任不存在了，再要求被代理人接受代理结果而等到代理事项完成，将不符合代理制度的基本价值15；另一方面，代理效果只归属于本人，与代理人没有任何利害关系，因而允许本人撤回代理权，对代理人而言并无任何不利益。对此，两大法系的国家大多规定意定代理权可因本人的撤回而消灭。然而，代理权的撤回是被代理人的单方行为，如果当事人预先约定了不得撤回，或者代理权的撤回损害代理人或第三人利益时，应当不允许撤回16。我国现行立法尚未规定代

20、理权的撤回，参考国外立法，也应作如下规定：“除当事人另有约定外，委托人可以随时撤回代理权。如果代理权的撤回有损于代理人或第三人利益时，不得撤回” 。（2）应当规定代理人返还授权书的义务。代理权消灭后，对外部关系产生的法律效果主要涉及到的是如何保护第三人的利益，此即表见代理问题，在此不赘。代理权的消灭原则上并不影响代理的内部关系，只是与代理权相关的事项受到影响，这些事项主要包括代理人对被代理人的报酬请求、无权代理时对被代理人的损害赔偿以及授权书的返还。其中，对于前两项当事人一般有约定，无须法律特别规定，而对于代理权证书的返还，通常需要法律作出规定。因为，授权书的作用在于证明代理人代理权的存在，尤

21、其是对于第三人来讲，容易使其相信有代理权，如不返还，有时会依表见代理制度，使本人负有权代理的责任。所以，为了保护本人的利益，代理人于代理权消灭后，应负返还授权书的义务，即使因费用的垫支或其他情事，代理人对于授权书拥有留置权者，也不得留置，以避免权利义务关系更加复杂化17。所以，大陆法系各国都有明确规定，如德国民法典第 175 条规定：“意定代理人于代理权消灭后，应将授权书交还于代理权授予人，意定代理人无留置权” 。我国立法对授权书的返还未作任何规定。所以，建议未来民法典仿照台湾民法典第 109 条规定：“代理权消灭或撤回时，代理人须将授权书交还于授权者，不得留置” 。（二）关于代理行为规定的建议1、对合同法第 402 条、第 403 条的修改建议（1）应将合同法第 402 条、第 403 条移入民法通则或者未来民法典总则中。理由是：