经济全球化下我国代理法律制度的完善（一）.doc

1、经济全球化下我国代理法律制度的完善（一）内容提要: 一、 经济全球化与代理法律制度的发展 （一）经济全球化与法律的趋同化（二）代理法律制度的趋同与融合二、我国现行代理法律制度存在的问题（一）我国代理法律制度的立法现状（二）我国现行代理法律制度存在的问题三、完善我国代理法律制度的指导思想四、完善我国代理法律制度的具体建议（一）关于代理权规定的建议（二）关于代理行为规定的建议（三）关于表见代理与无权代理规定的建议 在发达的市场经济国家，无论是英美法系的国家，还是大陆法系的国家，虽然在法律传统上差异很大，但都存在着能够适应经济发展水平要求的完善的代理制度。我国在改革开放前曾实行高度集中的计划经济，社

2、会经济活动全部由政府组织，客观上无代理制度产生的土壤和基础。改革开放以来，尤其是市场经济体制确立以来，基于投资的扩大、商品交换的繁荣、贸易范围的拓展以及社会分工的精细化、市场交易的信息化等需求，我国在民法通则 、 合同法等法律中建立了代理制度，但是与市场经济发达国家相比，我国代理制度还处于初级阶段，在法律实践中存在诸多问题，比如部分规定过于原则、缺乏应有的可操作性，部分制度尚付阙如等，尤其是我国基于大陆法系的传统借鉴和吸收了英美法上的代理制度，结果导致在我国的法律中两大法系代理制度产生了猛烈的碰撞，从而对市场经济产生了不利的影响。本文正是为了健全和完善我国的代理制度，消除两大法系代理制度在我国

3、的冲突与矛盾，通过总结经济全球化背景下国际代理法的发展趋势，在分析我国现行代理制度的基础上，提出重构我国代理制度的建议和意见，以期适应我国市场经济快速发展的要求。一、 经济全球化与代理法律制度的发展（一）经济全球化与法律的趋同化1、经济全球化。经济全球化这一术语，最早出现于 20 世纪 80 年代中期。前世界银行首席经济学家、诺贝尔奖获得者约瑟夫斯蒂格利茨曾经对经济全球化做出过如下解释：“从根本上来说，经济全球化是将世界各国和人民更加紧密联系在一起的综合过程。在这一过程中，阻碍各国之间货物、服务、资本和人员自由流动的人为障碍将被打破，交易成本（包括运输和通讯成本）将大大减少”1。由此可知，经济

4、全球化就是指人类经济活动跨域民族、国家界限在世界范围内相互融合的过程，具体来讲，是指各种生产要素在世界范围内的自由流动和合理配置，逐步以至最终完成消除国家之间各种壁垒，使其相互渗透、相互影响、互相依存并不断加深，从而实现经济上的世界一体化2。人类进入 20世纪 90 年代以来，经济全球化的作用更加普遍、趋势更加明显，其特征主要体现在以下几个方面：一是全球大市场的形成和维护，即市场全球化；二是各种生产要素在全球范围内配置，即生产要素全球化；三是劳动力在全球范围内自由流动，即劳动力全球化；四是市场风险波及全球，即风险全球化。经济全球化是历史发展的产物，它反映了生产社会化和商品发展的客观要求，是社会

5、化大生产和现代商品经济发展的普遍规律的体现。经济全球化表明，世界发展的主题由过去的以政治对抗、军事对峙为内容的“政治军事中心主义”转向了以经济发展、经济竞争和经济安全为内容的“经济中心主义” ，主权国家通过和平竞争的方法和正当的经济往来获取利益，成为影响这个时期国际关系的主要潮流。经济全球化对于各国来说，意味着本国经济发展超越国界，与国际经济的联系不断扩大和深化，进而达到相互融合的过程，其实质是资源配置市场化的延伸，是市场经济发展到一定阶段的必然要求。因此，从发展趋势来看，经济全球化是一个不可抗拒的时代潮流；从本质上看，经济全球化是一场市场化的制度整合，是市场经济规则在全球范围内扩展并发挥基础

6、性调节作用的过程。2、经济全球化促进法律的趋同化。随着经济全球化进程的加快，在客观上必然要求市场交易规则的统一与趋同。但是，交易规则的统一与趋同，从历史上看有两种途径可以实现，一是通过军事战争迫使战败国接受自己的规则要求，二是通过法律的变革使相互之间的规则趋于统一。历史事实表明，战争的途径不仅给交战各国的人民带来痛苦与灾难，而且也无法真正实现交易规则的统一，20 世纪以来的两次世界大战就是明证。相反，通过法律变革的途径来实现交易规则的统一无疑是一条正确而有效的途径。二次世界大战结束后，基于市场统一化的需求，相继出现了众多的一个国家与另一个国家之间的双边规则、若干国家之间的多边规则以及为许多国家

7、共同制定和遵守的世界性规则，如国际货物买卖统一公约 、 国际货物买卖合同成立公约 、 联合国国际货物买卖合同公约 、 联合国国际货物买卖时效期限公约 、 承认和执行外国仲裁裁决公约 、 关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约 、民商事案件国外调查取证公约等，尤其是在 1995 年根据“乌拉圭回合”多边贸易谈判达成的建立世界贸易组织协议 ，截止 2008 年 7 月，WTO 成员已达 153 个，成为迄今为止统一国际市场最具影响力的国际公约。这些公约、协议等在客观上使法律的发展呈现出趋同化的趋势。3、法律趋同化的表现形式。法律趋同化是经济全球化的客观反映，它是经济全球化进程发展到一定阶

8、段的必然结果，是各种法律制度和法律规则在全球范围内的趋同化和一体化。法律趋同化不仅标志着世界各国法律发展的趋势、目标、方向和过程，同时也标志着世界各国法律发展所达到的一种状态和程度。当前世界各国的法律趋于统一的表现形式有：第一，联合国以及众多的国际经济组织制定了大量的国际公约、国际条约，这些公约或条约在一定程度上具有共同法的性质3，尤其是 WTO 规则成为世界法律趋同化的主要推进器；第二，区域经济组织为了本地区国家间的合作而制定了统一的法律，如以欧盟（EU） 、北美自由贸易区（NAFTA） 、亚太经济合作组织（APEC）为代表的区域经济组织制订的法律，极大地加速了法律趋同化的进程；第三，英美法

9、与大陆法逐渐融合，两大法系之间无论在法律形式，还是法律的内容上相互借鉴、相互吸收的地方越来越多。第四，主权国家内部不同区域的法律相互统一。例如，美国法学会和美国统一州法全国委员会起草的统一商法典 ，目前逐渐由各州普遍采用；西德与东德统一后，统一适用原西德的法律；中国内部的四个区域，即大陆、香港、澳门、台湾将会随着频繁的经济往来，相互之间的法律迟早也会统一的。这种在主权国家内不同区域的法律相互统一，必然会加快法律趋同化的进程。（二）代理法律制度的趋同与融合进入 20 世纪以来，尤其是二战以后，随着各国经济的迅速增长，科学技术的飞速发展和现代通讯工具的广泛使用，跨国经济关系和交往日益频繁，代理关系

10、突破地域的限制，渗透到世界经济领域的每一个角落发挥其独有的作用。但是，基于世界各国政治、经济、文化、社会、法律等重大差异，导致各国代理制度千差万别，特别是两大法系代理制度的差异，为国际民商事活动带来诸多不便。随着国际经济贸易的快速发展，经济全球化进程的加快，客观上要求消除各国相互之间在代理制度上的差异，建立统一的国际代理法律规范，为国际经济交往提供一个安全快捷的法律环境。为推进各国代理法趋向统一化，有关国际组织致力于以下工作：第一，促进达成国际代理法公约。在这方面，国际统一私法协会做出了重要贡献，起草了以下公约：一是 1961 年的国际性私法关系中的代理统一法公约 （简称代理统一法公约 ） ，

11、二是 1961 年的国际货物买卖代理合同统一法公约 （简称代理合同统一法公约 ） ，三是1967 年的国际货物运输代理人代理合同公约 （简称运输代理人公约） ，四是 1988 年的国际保付代理公约 ，五是 1983 年的国际货物销售代理公约 ，六是 2004 年通过的国际商事合同通则 。其中，前两个公约因遭到英美法系国家的反对未能生效，后四个公约已经生效。此外，国际法协会也曾于 1950 年和 1952 年提出过两项有关代理的公约草案，即哥本哈根草案和卢塞恩草案。第二，促进国际代理合同条款的标准化。这是国际商会在其 1960 年商务代理合同起草指南出版物上及 1990年推出的国家代理合同示范格

12、式中采用的方法。这种方法，以当事人意思自治原则为基础，目的在于协助双方当事人充分利用多数国家所承认的契约自由原则，指出本人和代理人在考虑和制定调整他们之间的内部关系的合同时应该引起注意的若干问题4。除有关国际组织做出的努力外，区域组织也开始致力于代理法在本地区的统一。鉴于欧共体成员国有关商业代理的国内法之间的差异，在很大程度上影响了竞争的条件和在欧共体内部开展这种活动，妨碍了在不同成员国的本人和代理人之间订立和履行商事代理合同，且不利于对相关当事人利益的保护。于是，欧盟进行了一系列立法活动，并取得了可喜的成果：一是欧共体理事会在 1986 年通过了关于协调成员国间有关代理商法律的指令 （EC

13、Directive 86/653） ，该指令已于 1990 年开始实施；二是欧洲合同法委员会在 2002 年完成的欧洲合同法原则 ，该原则在第三章专章规定了“代理人的权限” ；三是 2007 年完成的欧洲民法典草案 ，该草案在第二编第 6 章专章规定了“代理” 。 欧洲民法典草案虽然没有生效，但无疑将会对欧盟地区的代理制度产生影响。（一）国际代理法的统一化1、 代理统一法公约与代理合同统一法公约这两个公约都是由国际统一私法协会起草。该协会很早就致力于统一代理法的工作，由许多著名比较法学家参加。 代理统一法公约初稿的最后文本由梅杰斯（Eduard Maurits Meijers）提出，并于 19

14、52 年得到国际统一私法协会委员会的批准。 代理合同统一法公约草案的最后文本由古扎威勒（Max Gutzwiller）和哈麦尔（Joseph Hamel）提出，1960 年得到批准，这两项公约草案经协调后于 1961 年 4 月公布。这两个公约是建立在大陆法将代理区分为直接代理与间接代理的基础上，前者规范的是直接代理，后者规范的是间接代理。（1） 代理统一法公约 。该公约的特色表现在：第一，与英美代理法一样，不区分商事代理与民事代理；第二，公约只对两大法系没有争议的直接代理进行了规定，而没有涉及英美法上的不公开本人身份的代理或大陆法上的间接代理（即行纪） 。公约最初的设想是，像英国法那样，除显

15、名代理外，还规定隐名代理与不公开本人身份的代理，但这个方案遭到了拒绝，理由是该方案的采用将在不适用普通法的国家带来一些列难以解决的问题5。后来，公约保留了隐名代理，并与显名代理同等对待，但剔除了不公开本人身份的代理。第三，没有明确规定表见代理或英美法上的不容否认的代理（agency by estoppel） 。尽管该公约第 10条规定：“代理人由于他所处的地位而具有代理权的情况下，该代理人拥有以本人名义去做那些由于他所处的地位通常可以去做的法律行为” ，但该条规定的情形属于英美法上的默示通常权限（usual authority） ，是实有授权，不是外表授权。第四，原则上不允许复代理，即除非本人

16、同意，代理人无权委托他人代为代理。总之，该公约回避了有争议的问题，对直接代理中的原则问题作了简洁明快的规定。（2） 代理合同统一法公约 。该公约所调整的是以自己的名义与第三人签订合同的间接代理制度，其特色在于：第一，公约中的代理人类似于德国商法中的行纪人。该公约第 5 条规定：“佣金代理人是以佣金代理为职业，以自己名义，为他人（本人）利益而买卖商品和有价证券的人” 。依此规定，代理人必须是以佣金代理为职业和从事货物买卖活动。这与英国的行纪人（factor）有很大的差异，因为 factor 不必以代理为职业，也可以从事货物买卖以外的活动，同时也不限于以自己的名义从事活动。第二，公约放弃了德国商法

17、上行纪合同中的两个合同结构的模式，承认本人与第三人之间的直接合同关系，即本人或第三人都可以创设出这种一个合同的局面。公约第 19 条规定：“假如在买卖合同中或签订合同时的种种情况中可以看出，买方或卖方的身份是佣金代理人本人即可以向作为第三人买方或卖方行使请求权，但该请求权须从属于第三人可以向佣金代理人提出的一切抗辩” 。同时，第 20 条也规定“在未履行买卖合同项下的义务的情况下，第三人有权向本人主张该买卖合同项下的利益，但本人可以向佣金代理人提出抗辩的情况除外” 。第三，公约没有像大陆法中行纪制度那样允许行纪人在一定条件下行使介入权，而是采用英美法的做法，不允许代理人在不向本人做任何说明的情

18、况下，自己与本人进行交易。第四，公约规定了信用担保代理，即佣金代理人只有在“作为第三人的担保人” ，或者依其营业地的习惯性作法通常应该给予担保的情况下，才对第三人的付款或合同履行承担个人责任。总之，公约整体上采用大陆法上的行纪制度，但又有限度地吸纳了英美法上的做法。上述两个公约，之所以未能生效，主要原因在于：首先，公约本身存在缺陷，同时也没有得到商业界或各国政府的支持；其次，国际统一私法协会未能协调大陆法系国家与普通法系国家关于商法上概念的根本分歧，如佣金代理人、不公开本人身份的代理、不容否认代理等；再次，20 世纪 60 年代人们还没有认识到统一国际贸易法的重要性；第四，国际统一私法协会没有

19、及早地推动这两个公约的实施。尽管如此，它们对后来的国际货物销售代理公约产生了重大影响。2、 国际货物销售代理公约由于代理统一法公约与代理合同统一法公约并没有消除大陆法系与英美法系在代理问题上固有的分歧，其内容和形式主要带有明显的大陆法痕迹。为解决这一难题，国际统一私法协会自 1970 开始，准备起草一项解决国际货物买卖代理合同中的实际问题的新统一法规。到1972 年将前述两个公约合并，制定了新的草案文本。此次草案文本，排除了特定类型的代理，仅限于调整国际货物销售中的代理，其目的既规范代理的外部关系，也规范代理的内部关系，同时摒弃了大陆法中直接代理与间接代理的区分。1981 年国际统一私法协会理

20、事会成立了一个由大陆法系、普通法系和社会主义法系的三名专家组成的小组，对草案文本进行审查和修改。小组建议删除争议较大的有关代理人与本人关系的内容，仅就代理的外部关系拟定一个统一法规，至于本人与代理人之间的关系留待将来的国际公约规定。协会理事会接受了这一建议，并重新拟定了文本。1983 年 2 月由 49 个国家的代表在日内瓦召开的外交会议上最终通过了这一文本，称为国际货物销售代理公约 （也称日内瓦代理公约 ） 。依照公约规定，经 10 个国家核准一年后生效，目前只有法国、意大利、墨西哥、南非和荷兰批准了该公约，故尚未生效。国际货物销售代理公约共 5 章 35 条，分别是“适用范围与总则” 、“

21、代理权的设定与范围” 、 “代理人实施的行为的法律效力” 、 “代理权的终止” 、 “最后条款” 。主要内容如下：（1）公约的适用范围。第一，代理的含义。公约规范的代理是“当某人（代理人）有权或意欲有权代表另一人（本人）与第三人订立货物销售合同时”的代理（第 1 条第 1 款） 。这一定义避免了大陆法中直接代理与间接代理的的划分，更多地采纳了英美法上的代理概念。第二，代理的范围。公约第 1 条第 2 款规定：“本公约不仅调整代理人订立货物销售合同的行为，也调整代理人旨在订约或有关履行该合同的任何行为” 。可见，代理的范围没有像大陆法那样只局限于法律行为。第三，公约所规范的代理只涉及以本人或代理

22、人为一方与第三人为另一方之间的关系（第 1 条第 3 款） ，本人与代理人的内部关系不属调整范围。第四，公约不区分商事代理与民事代理，但将以下特殊性质的代理排除在国际货物销售代理之外：（a）证券交易所、商品交易所或其它交易所之交易商的代理；（b）拍卖商的代理；（c）家庭法、夫妻财产法或继承法中的法定代理；（d）根据法律上的或司法上的授权发生的、代理无行为能力人的代理；（e）按照司法或准司法机关的裁决或在上述某一机关直接控制下发生的代理。（2）代理权的设定与终止。第一，关于代理权的设定，按照第 9、10条的规定，可以明示（口头或书面） ，也可以默示，并且无须书面形式或书面证明，也不受其他任何形式要求的限制。第二，关于代理权的终止，有根据当事人的行为终止和根据法律的规定终止两种情形。前者包括本