劳动争议的二元结构与我国劳动争议处理制度的重构.doc

1、劳动争议的二元结构与我国劳动争议处理制度的重构关键词: 劳动争议 权利争议 利益争议 劳动争议处理制度 内容提要: 我国现行劳动争议调解仲裁法下的争议处理机制的弊端集中表现为机构重叠、程式冗长、多头管、重叠审，无法达到“公正、及时”的立法目的。我国应接受国际通行的劳动争议属性的权利争议和利益争议二元结构区分理论，并以“双轨制”的复线方式为争议处理路径。对权利争议，以社会、民间机构调解或仲裁为先。调解成立的，可直接申请法院强制执行；调解不成立的，可提起诉讼，一审终局。仲裁“一裁终局” ，不搞司法续尾。对利益争议，由劳动争议三方协商机制管辖和处理，该机制应具有处理终结权。申言之，应以二元结构理论为

2、基础，以复线处理方式为路径，重构我国的劳动争议处理制度。 转型时期的中国正经历着劳资冲突相对高发的阵痛。劳动争议的公正、及时解决已成为关乎经济可持续发展和社会稳定的重要问题。虽然学界和立法部门对劳动争议及其解决机制不乏理论研究和制度设计，但依然不能适应当前劳动争议解决的需求。基于此，本文试从当下劳动争议处理制度的现状及问题入手，通过对发达国家和地区劳动争议属性二元区分理论的比较研究，以期为我国劳动争议处理制度的重构提供基本理论框架。一、当前我国劳动争议处理制度的现状及存在问题“自 2003 年 12 月开始，北京青少年法律援助与研究中心在全国 8个省发放调查问卷 8000 份，调查农民工维权案

3、件 17 件。在接受调查的农民工中，48.1的人有过出门打工但拿不到工资的经历，据全国总工会不完全统计，至 2004 年 11 月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有 1000 亿元，而为索回这 1000 亿元欠薪，整个社会需要付出至少 3000 亿元的成本。农民工讨薪需付出四大成本：经济成本、时间成本、政府成本、法律援助成本。接受调查的农民工平均讨薪的综合成本在34205720 元之间。如果提供法律援助，则成本最少需要 5000 元，最高超过 9000 元。根据对 17 个案件调查情况来看，每个案件综合成本都超过 1 万元。在时间成本上，农民工等到最后的处理结果一般要耗上半年时间。如果

4、当事人对仲裁裁决不服，又不得不走上司法诉讼之路。工伤农民工打官司一般要经过 410 道程序，花费时间至少要一年左右，有的要耗 35 年，甚至会变成无尾案 。 ”1为了解决上述劳动争议处理中的问题，2008 年 5 月 1 日实施的劳动争议调解仲裁法 （以下简称“新法” ）在制度设计上作了一些突破。该法第 47 条对原来的所有劳动争议必须“先仲裁再诉讼”的规定进行了调整，实行部分案件“有条件的一裁终局” 。然而，从近年的实践看，由于紧接着的新法第 48 条赋予劳动者可以随意翻盘、第 49 条赋于单位有条件的翻盘的权利，所以并未能从根本上触及劳动争议“一调一裁两审”的旧格局。例如，一位当事人追索

5、13 个月的工薪，依据我国现行劳动争议调解仲裁法第15、42、47 条的规定，假设他一开始便是直接申请劳动仲裁，其争议解决的路径为：仲裁调解仲裁裁决法院一审法院二审法院执行，这是争议解决的最短的路径；假设他一开始是与用人单位协商，协商不成后向民间调解机构申请调解，其争议解决的路径为：企业协商民间调解仲裁调解仲裁裁决法院一审法院二审法院执行。可见，新法框架下的中国劳动争议处理程式之冗长乃为世界之最。我国劳动争议处理机制的弊端概括而言即为：机构重叠、程式冗长、多头管、重叠审，这集中反映出两个深层次的问题：立法指导思想上的不明确和劳动争议之属性理论研究的滞后。从指导思想上看，虽然新法第 1 条明确立

6、法宗旨为“公正及时解决劳动争议” ，但如何在具体制度设计上体现既公正又及时，立法并未作详细注解。于是，立法跟着惯性走。 “惯性”是什么？就是“国家强制至上、行政主导至上、司法终结至上” ， “社会自我解决充其量只是为司法诉讼打前站，做下手” 。其实，对劳动争议处理而言，其指导思想到底是“以国家强制为主，社会自我解决辅助” ，还是相反？发达市场经济国家通常的做法为前者。由于指导思想不明确，制度设计上就处处强调“司法保障” ，似乎最后的结果如果不是出自司法审判，一切都将是“不公正”的。于是，争议处理路径单一， “条条大道归罗马” ，冲突早晚还是归集到了法院，结果是“及时”不够， “公正”未必。这集

7、中表现为两点：一是当事人达成的调解书不具有法律强制执行力，导致调解机制被争议当事人所摒弃；二是新法依然没有完全赋予劳动仲裁“一裁终局”的效力，导致劳动争议仲裁委没有多少生命力。于是， “诉讼爆炸”和诉讼成本居高不下的局面不仅没有得到缓解和克服，而且有增无减，各地法院不胜其繁。从更深层次上看，对于劳动争议的内容和性质的理论研究相对滞后，没有像发达市场经济国家那样对争议属性有一个科学的分类，即对劳动争议未作权利争议事项和利益争议事项之分。哪些属于权利争议事项，哪些属于利益争议事项；哪些争议事项民间、社会、司法均可以干预，哪些司法不应该干预；哪些争议事项应该司法“殿后” ，哪些又可以关口前移，直接进

8、行司法干预等，理论上并没有深入的研究。因此，实务上就不能区别对待和分流处理。事实上，我国现有的争议处理渠道和机构并不比国外少，可谓“六大渠道、六大方阵”齐上：协商、调解、仲裁、行政裁决、司法诉讼和劳动关系三方协商机制（俗称“三方机制” ）解决。调解又有企业调解、社会调解、仲裁调解、行政调解、司法调解及其相应的调解机构和队伍。然而，由于首先在理论上和思想上不清晰，对争议本身的属性没有进行科学的区分，必然是不同属性的争议“胡子眉毛一把抓” ，你也可以管辖，我也可以受理，导致“多头管，重叠审” 。由于没有分流，争议处理流程就形成了“单轨制” ，结果是时间长，路径远，消耗成本和精力，尤其是新法立法初衷

9、重点保护的劳动者一方“陪不起” 。发达市场经济国家将权利争议事项一般视为“司法事项” ，其处理口径一般为司法机关；而将利益事项争议一般视为“非司法事项” ，其处理口径一般为民间和社会机构。如此区别与分流的做法即是所谓的“争议处理上的双轨制” 。 “双轨制”由于路径为复线，较之“单轨制”显然综合效率更高。尤其是成立的调解和仲裁，均“一调裁终局” ，直接赋予法院强制执行力，这样自然路径短，成本低。有了这两条，劳动争议处理的局面就大为改观。这是我国法律理论应该正视和研究的紧迫课题，也是我国劳动争议处理制度改革和重构的核心与方向。二、我国应该接受国际通行的劳动争议属性的二元结构区分理论如前所述，发达市

10、场经济国家和地区对劳动争议一般都有一个科学的属性区分：权利争议和利益争议，并以此为基础建构相应的复线或多轨处理路径。其中，德国、美国、挪威和中国台湾地区的做法具有一定的代表性。德国将劳动争议事项区分为权利争议和规范争议，或权利空间和规范空间（规范争议或规范空间概念与台湾地区调整事项概念同） 。德国学者 W杜茨教授认为， “权利争议是指已经存在一个权利制度，通常要确定的权利和义务。利益对立这里已经获得了一个最终规则，特别是通过国家立法、自治性章程以及私人自治的合同签订，例如，解雇保护法、已经存在的集体合同、已经签订的劳动合同。在这些领域出现意见争执就涉及权利争执。规范争议是指对有约束力的利益评判

11、的期待，表明了规范空间的特征。它还需要一个主权性的、社团性的或者私人自治的规则创造。这一规范空间可能通过劳动合同、集体合同和企业合同被填充并且因此会出现规范争议的诱因。 ”2德国劳动争议处理一般为企业协商、仲裁、诉讼路径。德国的权利争议通过国家法院制度性的解决，即司法管辖。德国是设有专门劳动法院的国家，故其劳动法院管辖范围十分宽广，不仅包括劳动关系争议，3还包括因发明、技术改进和知识产权要求支付某项约定报酬而发生的争议，但以确定的报酬给付为限，否则，归由仲裁处理。 德国劳动法院法第 101 条规定集体合同权利争议及演艺人员劳动合同权利争议可由仲裁处理，但前提是双方当事人此前有排除劳动法院管辖的

12、仲裁条款约定。德国的仲裁裁决虽具有与法院判决相同的效力，但德国人民基于对法律和法院的充分依赖，对协商、调解和仲裁不是太亲近，仲裁在德国劳动法院前显得十分乏力。德国的规范/利益争议为集体合同上之争议和企业委员会法上之争议，通常为调解处理。集体合同上争议不得强制调解，否则违法。自愿调解不成或不愿接受调解，工人可以进行劳动斗争。雇主和企业委员会之间的集体利益争议只能协商、调解，且紧急情况下可以强制调解。集体利益争议劳动斗争是被禁止的。美国既是判例法传统国家，又是立法、司法实行联邦和州双轨制的国家，其劳资关系法和劳资争议处理制度具有分散的特点。美国劳资争议的分类，可从两个角度审视，如按权利和义务，可分

13、为对既存权利的争议和要求新权利的争议，即权利争议和利益争议；如按争议人数的多少或结果所及人数的多少，可分为个别争议和集体争议。权利争议是指对既存权利的执行、解释造成侵犯而引起的争议。这种权利是根据法律法规、团体协约、雇佣契约的规定而取得的。权利争议一般分为两类，一是如最低工资、工时一类所谓经济性“违约”争议；一是所谓“不公正劳动行为”争议。利益争议是指对新权利的要求或对既存权利的修改而引起的争议，它实际上也是两类争议，一是签订新的集体合同主张新的权利之争议，一是对现存合同权利因客观经济环境的变化而主张变更或维持之争议。4一般来讲个别争议被视为权利争议，这是因为权利争议的发生，大多数是劳动者个人

14、既存权利被侵犯引起的，争议的主体通常是劳工个人。团体争议被视为利益争议，这是因为对劳动权利或条件的变更，以及对新权利的争取和制定，争议的主体是劳工集体与雇主，甚至是其两大代表组织之间的集体协商与谈判，是劳资双方为经济利益的集体争议。而且，即使争议是由个别劳工提起的，但是争议一旦形成结果，该结果所惠及的不再是提起争议之个人，而是广大劳工群体，实际是新的集体合同的形成。因此，也被视为利益争议。在美国，由于权利争议一般表现为上述两类争议，故其处理程序或渠道也相应不同。对一般经济性“违约”纠纷，适用民事诉讼法，由普通法院处理。不公正劳动行为之争议，由准司法性质的行政机构国家劳资关系委员会处理。该委员会

15、主要负责不公正劳动行为案件的调查和起诉，有权对案件作出处理决定。但该决定书尚不具备法律强制执行力，仅为一纸执行命令，经法院审核、颁布命令，方可强制执行。当事人对法院和劳资关系委员会的决定、命令不服的，可以向联邦巡回上诉法院上诉。在美国，经济性“违约”争议的处理方式为调解、仲裁直至诉讼处理，不公正劳动行为由国家劳资关系委员会处理。然而，争议也有交叉重叠的，如雇主对参加工会活动的工人扣减工薪或辞退，它既可以按“违约”之诉由仲裁处理，也可以按“不公正劳动行为”之诉由国家劳资关系委员会处理。可见，该案具有属性上的“转换”性，致其管辖发生冲突。美国法律并没有规定仲裁机构或国家劳资关系委员会在某一案件上孰

16、有优先管辖权，但是考虑到仲裁近如谈判和磋商，较之行政裁处更为和谐，而且程序便捷，所以，美国联邦最高法院裁定都是将此类交叉案件先行仲裁，对仲裁结果国家劳资关系委员会也均表示尊重。对利益争议的处理方式为各种调解和仲裁。美国的调解分为自愿调解和强制调解。自愿调解机构为双方合同约定或自愿选定的社会、民间各种调解组织。强制调解机构则是美国政府下的联邦仲裁调解局（FMCS） ，它不隶属于美国劳工部，履行职责是完全中立和独立的。在调解基础上达成的调解协议书具有直接的法律强制执行力。自上世纪 70 年代以来，随着替代性争议处理制度（ADR）的兴起，美国的法院也大量运用调解。2001 年美国统一调解法更是规定，

17、对于商事争议所有法院都必须运用调解程序。对于劳动争议，除集体合同争议外，法院也尽可能地运用调解程序。美国的仲裁为自愿仲裁和强制仲裁。其中的利益争议仲裁机构主要为两家，一是美国仲裁协会(AAA)，二是联邦仲裁调解局（FMCS） 。因为强制仲裁具有直接的法律强制执行力，所以法律对其的限制比较严格，仅对少数关系国计民生的、社会影响重大的行业规定实行争议强制仲裁，最典型的是铁路交通行业。北欧尤其是挪威劳动争议处理机制是欧美世界最发达和最成熟的。北欧诸国对劳动争议同样按权利争议与利益争议加以区分。在挪威，对劳动争议的处理不设劳动仲裁机构，其争议处理的两个基本渠道是：对利益争议由工会、雇主协会、国家调解官

18、三方组成的劳动争议三方协商机制处理；对权利争议由司法审判解决。在司法管辖中，又有两种不同区别：对一般权利争议由劳动法院或者普通法院的劳动法庭审理，通常6 个月结案，一审终局。合议庭由 11 人组成，除法官外，工会和雇主协会各有一名成员参与审理，其投票权与法官同。有趣的是，合议庭主审法官不是由本法院法官担任，而是由上级法院委派。对不正当解雇，即辞退、除名一类的“走人”争议，则由普通法院民事审判庭审理，适用民事诉讼法，三审终局。以国家调解官为主导的工会和工商总会参加的三方协调机制是其争议处理机制的最大亮点。国家调解官不是政府官员，它是国家调解机构最高负责人，同时也是一个机构，具有准司法地位。狭义上

19、的国家调解官只有 1 名，其职能是负责处理全国性的重大的劳动纠纷和指导、监督地区调解官和特别调解官的工作。按照国家行政区划，挪威全国设有 8 名地区调解官，负责地区性的调解事务。此外，国家还任命有 10 名特别调解官来协调国家调解官的工作。这 10 名特别调解官都是兼职的，由法官兼任。国家调解官的职能是只调解利益争议。利益争议的解决不与法院诉讼链接。一旦国家调解官调解不成，最终由政府行政渠道解决，或政府拿出一个方案，强令争议各方接受，或政府对争议差距掏钱买单。5台湾地区“劳动争议处理法”于 1928 年公布施行，历经 1930 年、 1932 年、1943 年、1988 年的修正，最近的一次修

20、正是 2009 年 7 月 1 日。6无论是 1988 年版老法，还是 2009 年版新法，都明确将劳动争议区分为权利事项与调整事项争议。该法定义：“劳资争议，指权利事项及调整事项之劳资争议。权利事项之劳资争议：指劳资双方当事人基于法令、团体协约、劳动契约之规定所为权利义务之争议。调整事项劳资争议：指劳资双方当事人对于劳动条件主张继续维持或变更之争议， （第 5 条第 1、2、3 款） 。台湾学者黄越钦则认为，权利事项之争议，系当事人基于法令或契约之规定，而主张权利存在与否，或者有无受到侵害或对于有无履行债务等之争执，例如雇主未依约发给工资、不给付资遣费等。简而言之，即债务不履行或违约等之“履

21、约”问题。而调整事项之劳资争议，系指劳资双方当事人对于劳动条件主张继续维持或变更之争议，即劳资双方当事人基于经济社会状况之变迁与发展，对于将来构成彼此间权利义务内容之劳资条件，主张继续维持现存条件或应予变更调整之争执，例如工资、奖金、津贴之增加、工时之减少等调整之争议。简而言之，即是换约或缔约问题。7对争议事项的处理，台湾地区实行的是“双轨制”路径：“权利事项之劳资争议，依本法所定之调解程序处理之。法院为处理前项劳资争议，必要时应设劳工法庭” （老法第 5 条） ；“调整事项之劳资争议，依本法所定之调解、仲裁程序处理之” （第 7 条） 。而之所以实行“双轨制”分流处理，是基于对劳动争议事项本质属性的科学认识。权利事项在法理上属于违约或债务不履行的问题，在性质上属契约严守原则的贯彻。故其强制只有法院能有此职权。反之，劳资双方在依约履行上并无争议，而是对劳动条件主张继续维持或变更发生争议，它并非个人权利的问题，而是社会经济利益冲突，当事人目标是回到缔约前，以修订或变更契约，在法理上属于“缔约”问题。基于缔约自由原则，必须由缔约双方当事人自主协商，法院不应持干预立场。8随着世界各地“诉讼爆炸”局面的出现和 ADR 的兴起，为拓宽民间和社会处理渠道，缓解“诉讼爆