论行政自助.doc

1、论行政自助行政权是国家宪法、法律赋予的国家行政机关执行法律规范，实施行政管理活动的权力。行政权具有强制性1，具体体现在法律赋予行政主体的支配权、他权力支助，自权力扶助或腕力2的应急使用。本文称自权力扶助或腕力的应急使用的为行政自助行为。一、自助行为的存在行政自助是行政权的强制性决定的，行政权的强制性体现在行政主体享有的法定支配权、他权力支助，行政主体自权力扶助或腕力的应急使用三个方面，这三方面各自显示在强制性的不同空间，同时又交叉组成强制性显示的完整网络：（一）行政主体享有的法定支配权。检讨法律规范性文件均具有这样几项基本内容：1、法律规范性文件的效力，既法律规范性文件时空效力，其中设定了抽象

2、相当人，并为抽象相对人设立或确定了应自觉遵守的行为准则和违反应当承担的责任；这就决定了抽象相对人在涉足行政法涉及事项时的受监督管理的地位。2、确定行政主体并赋予其对法律规范性文件所辖事项的主管权，这就确定了行政主体处于监督管理地位。与上文结合，显示出行政主体与抽象相对人地位的落差，即行政主体处于对抽象相对人进行监督管理的地位，抽象相对人处于受到行政主体监督管理的地位。3、设定行政主体职权和相对人对应行政职权需履行的义务。行政职权的行使是由行政主体发出命令与相对人履行命令设定义务组成，没有行政主体发出命令，相对人和相对人应履行义务则不存在。抽象相对人向相对人转化及相对人应履行义务是以行政主体命令

3、的发出为基础的。在行政职权行使过程中，相对人被动、服从，行政主体始终掌握支配相对人的权力，享有支配权。法定的支配地位与支配权，是行政权力强制性的静态体现。抽象相对人通过对法律性规范文件的学习和理解，理性地接受自身的被支配地位，产生与行政主体地位落差感，行政权力的强制性静态显示。但行政执法过程中，相对人抗拒履行义务正是因为相对人尚未形成上述理念或属于对已形成的理念的背叛。法定支配权的静态强制性在上述情况下不能体现或不能起作用。（二）他权力的支助。是指行政主体在行使职权过程中，当遇到相对人抗拒履行义务或他人干扰，行为过程无法推进时，其他行政主体使用自身享有的权力强制原行为相对人履行义务或排除他人干

4、扰的行为。行政权的强制性通常体现在他权力的支助，特别是国家暴力机关法定权力的支助。他权力的支助，一方面使抽象相对人产生行政权不可抗拒的心理压力，并逐步形成观念，强制性得到静态显示。但因各种社会主体文化修养、法理念的确定程度以及人文环境的影响，行政权静态强制性在不同的社会主体出现不同程度的显示。同时又因为社会主体的成长史和内在心理的作用，以及所处环境的作用，行政权的静态强制性在特殊主体出现反象，出现相对人抗拒履行义务或者他人干扰的行政事故。另一方面，针对上述行政事故提供支助的行政主体，运用权力采取措施，强制相对人履行义务或者排除他人干扰，行政权强制性动态显示。我国部分法律、法规作了“由公安机关协

5、助或配合”的规定，在行政执法实践中，部分行政机关也得到了公安机关的协助或配合，即在相对人抗拒履行义务或他人干扰行政执法时，由公安机关依据治安管理处罚条例的有关规定，采取即时强制措施，为被协助行政主体执行职务排除障碍。但作为提供支助的法定权力机关因警力的限制，并不能时时处处为其他机关提供这种有效的支助，即时支助是有限的。公安机关提供支助的另一种方式为事后支助，也就是对抗拒履行义务相对人或干扰行政执法的他人，以“妨害国家机关依法执行职务”进行治安处罚。这种事后支助一定程度上体现行政权的强制性，对于修复行政权的权威性有完整的作用，但这种作用只是对相对人不履行义务或对他人干扰行为作出处罚，并不能排除当

6、时职权行使的障碍，可能因此给社会公众利益造成损害。比如：例一含病菌食品因相对人抗拒未得到及时检查，继之未能采取措施，流散到市场。（三）自助1、自权力扶助具有及时灵活的特点，享有自助权力的行政主体在行使职权遇到相对人抗拒或他人干扰，可随时根据实际情况做出是否采用自助措施和方法的选择，并可将选择采用的措施及时付诸实施，是排除原行为过程阻碍因素最佳扶助措施。虽然这种自助只有公安机关享有和海关在缉私时享有，其他机关均未享有这种法定自助权。但它证明了现行行政法对自助行为的肯定，证明了自助行为的存在。2、 “腕力”的应急使用。是行政机关工作人员在行使职权过程中遇到相对人抗拒履行义务或他人实施干扰，可能或必

7、然造成公众利益的损害时，行政机关工作人员以自身具有的能力排除阻碍行为过程障碍的行为。这种自助尚未被现行行政法所接受，但从行政执法实践分析，应当为被肯定的自助方式。行政主体享有的法定支配权、他权力支助和个别行政主体自权力扶助构成了应然意义上的完整强制性。检讨行政强制性的实然显示，又如何呢？上述文字对行政主体享有法定支配权、他权力支助、自权力扶助可涉入强制性的空间作了分析和定位，不难发现存在这样一个问题：行政主体行使职权遇到相对人抗拒或他人的干扰时，行政主体无自助权，也无他权力即时支助，且职权如果不能顺利行使，可能或者必然产生社会不利后果，这种情况强制性如何显示？比如：例二某市文物管理部门的工作人

8、员在对一全国重点保护文物遗址进行检查时，发现张某正在对该遗址进行破坏性发掘，该工作人员向张某发出停止发掘命令，张某不听从命令，继续其违法行为。如果工作人员请求公安机关进行支助，到实施得到支助需要一个时间过程，在此过程中，张某对遗址的破坏程度将进一步扩大。这属于现行行政法体系强制性显示的空洞。对上述问题作两种对比设想：一是行政主体等待他权力的支助，而客观上允诺了社会利益损害程度的扩大；二是行政主体工作人员以自身力量（腕力）采取措施，迫使相对人履行命令义务，防止社会公众利益损害程度扩大。以现行行政法原则评判上述设想，前者为合法，后者为违法。由此可见，遇上述情况，绝对禁止行政主体以“腕力”采取相应措

9、施，有时难免对行政权保护不周。为了社会公众利益，当遇到上述情形而不及请求他权力支助和自权力不及时，作为例外允许行政主体“腕力”自助，并不违背行政法的立法精神。总之，行政权强制性或称行政权的保护体系有三个部分组成：法定的支配权、他权力支助和自助。在紧急情况下，行政主体及时采取自助措施，排除职权行使过程中的障碍，对于保护社会公众利益（包括物质利益、正常的社会秩序和公权力的权威性）有重大意义，行政自助是行政权强制性的显示或行政权保护体系不可缺少的组成部分。二、行政自助行为行政自助行为是指行政主体为保障行政职权的正常有效的行使，保护社会公众利益不受损害，以自身权力或腕力的应急使用，对抗拒履行义务致使职

10、权行使中断的相对人或者实施干扰活动致使职权行使中断的他人所实施的旨在排除阻却行为过程因素或迫使相对人履行义务的措施。自助行为具有以下特征：（一）自助行为是独立的行为。界定某行为是否具有独立性，其标准为该行为的效果是否对相对人产生直接的影响。如果一行为对相对人不产生直接影响，则不属于独立的行政行为。比如：检查行为，只是获得被检查事项的信息，对相对人不产生直接影响，其后继行为是认定行为，既对被检查事项的合法性与否的认定，如果认定被查事项合法，则认定行为对相对人产生直接影响，这时检查行为与认定行为组成一个完整独立的行为；如果被检查事项被认定为不合法，则再产生后继行为，认定行为只对后继行为产生影响，但

11、并没有对相对人产生直接影响；这时的认定行为属非独立行为，是某行为的过程行为。行政自助行为是行政主体实施的直接作用于相对人，且以即时强制形式出现，或者对相对人人身造成伤害，或者对相对人人身自由加以限制，或者毁损对相对人的财物，对相对人产生直接影响，无疑是一种独立行为，而非主行为的过程行为。（二）自助行为具有扶助性。自助行为的启动条件为主行为过程因故中断，既主行为相对人抗拒履行义务或他人干扰致使主行为过程无法推进。自助行为对主行为的介入，目标在于排除主行为过程的阻碍因素，迫使主行为相对人履行义务或者强制他人停止实施干扰活动，使被中断的行为过程恢复。自助行为的作用就在于扶助管理行为顺利完成。自助行为

12、不是对主行为主体主管事项的管理行为，而是为主行为提供帮助。（三）自助行为的伸展空间既具有广泛性，又具有有限性。行政自助行为的可伸展空间是指行为可以合法涉入领域。自助行为的扶助性决定了自助行为可伸展空间既具有广泛性又具有有限性。广泛性表现在：行政自助行为可涉入一切行政权行使的领域，也就是说只要存在行政权的行使，行政自助均有可能介入。有限性表现在：行政自助只能涉入行政职权的可及空间，行政职权的不及空间，因为行为不能存在，自助行为失去了存在的基础，自助行为不能存在。行政自助行为并非应然涉入所有行政权涉及领域。自助行为的涉入必须具备两个条件：一是行政职权的行使受到相对人或他人的干扰，可能或必然造成公共

13、利益或者他人利益的损害，且具有不可恢复性。如果相对人或他人的干扰只是使得行政权威性受损，可事后启动其他救济程序，恢复受损利益。行政自助不得介入。二是他权力可即时支助的（行政主体享有法定自助权的除外） ，自助行为不得介入，这是行政法制原则的要求。（四）自助行为的实施主体为主行为行政主体。行政主体在行使职权过程中，因受到相对人或他人干扰，行为过程无法推进，职权行使暂停下来，继之行政主体实施自身享有的扶助权力或“腕力”排除主行为过程中的阻碍，之后行政主体继续推进主行为的过程。自助行为主体与主行为主体是统一的。反之，则为他权力支助，而非自助。自助行为相对人可涉及两种对象：一是主行为相对人，是因拒绝履行

14、义务而转为自助行为的相对人；二是主行为之外的社会主体，是因为在主行为推进过程中实施干扰活动成为自助行为相对人。三、自助行为与其他行为的比较（一）自助行为与过程行为（子行为）比较。自助行为基于主行为过程发生，但又区别于主行为的过程行为，具体区别以下几个方面：1、一个完整的行为是有多个过程行为（子行为）组成，是以多个过程行为按照线状顺序组成的有机体出现，过程行为虽然在所组成行为过程中也以单个行为出现，但是当所组成行为过程推进到行为过程终端，过程行为便隐于所组成行为，不能再显示为单独的行为5.自助行为启动于主行为过程的某环节，但它是以横向介入形式出现，与其介入点前后的主行为的过程行为无结构上的逻辑关

15、系，属主行为的“体”外行为。2、过程行为的作用在于引起后继行为的发生，直到将所组成行为推进到过程终端，便以一个完整的行为作用于相对人，显示行为效力。过程行为对相对人产生影响，但并不直接影响相对人的权利、义务。自助行为直接作用于相对人，是以直接损伤相对人、限制相对人人身自由或毁损相对人财产为行为手段，行为表现出损伤相对人、限制相对人人身自由或毁损相对人财产的外表形式。这种行为直接作用于相对人并直接产生影响相对人利益的效果。（二）自助行为与行政强制措施的比较。行政自助行为的外型表现与行政强制措施相同，即行政主体实施行为、未经表意阶段、直接释放行为效力，使行为处于事实状态。一定意义上讲行政自助行为应

16、归属于行政强制措施，但现行理论层面的行政强制措施并未包容行政自助，这便产生了自助行为与理论上强制措施的区别，具体比较如下：1、行政强制措施属法律行为，也就是说行政强制措施的实施主体享有实施该强制措施的法定权力。自助行为包括行政主体他项权力扶助和“腕力”的应急施用。行政主体他项权力扶助是以自身享有的他项具体职权排除干扰或障碍，具有职权性质，属法律行为6，在该层面与行政强制措施相同。 “腕力”应急施用是行政主体采用法定权力之外的手段（通常为行政主体工作人员的暴力） ，排除主行为过程中的阻碍因素，法律没有赋予行为主体实施该行为的职权，行为缺少权力的法律来源，该类自助行为属事实行为7.2、行政强制措施

17、作用对象是可能对社会秩序、公民人身健康、人身安全造成侵害的特定人或特定物。行为的目的是预防或控制特定人或特定物可能对社会秩序、公民人身健康、人身安全造成侵害。行为的作用是防止或控制特定人或特定物对社会秩序、公民人身健康、人身安全侵害后果的发生8.自助行为的目的和作用在于排除干扰主行为过程推进的因素，为主行为排除障碍，它是以相对人对行政主体与相对人法定关系的损害为启动条件，其作用在于修复受损的法定关系。3、部分行政强制措施实施的作用在于推进行为过程进入下一个行为状态，这时的强制措施体现为一个过程行为。自助行为的作用只在于为某行为过程排除干扰因素，促成某过程行为的完成，继之启动下一过程行为，自助行

18、为并不能将主行为推进到下一行为状态。四、自助行为的种类行政自助行为按照不同的标准可做以下划分：（一）依行政自助行为手段是否为法律设定为标准，可分之为法定自助行为（也称自权力扶助行为）和非法定自助行为（也称为“腕力”自助行为） 。自权力扶助行为是指行政主体依据法律赋予的自助权力所实施的自助行为。我国现行个别部门行政法在立法时考虑到行政职权行使过程中可能遭到的干扰因素，特赋予行政主体排除干扰因素的权力手段。目前享有法定自助权力的行政部门只有公安机关和海关9.“腕力”自助行为，是指行政主体所实施的自助行为无权力的来源，只是急于当时的情况（既不采取自助措施推进行为的过程，必将影响社会公众利益）以当时行

19、政主体工作人员具有的自然力量强制相当人履行命令义务或排除他人的干扰活动。这类自助行为属应急性原则的应用。（二）依自助行为的相当人为划分标准，可分为内项自助行为（也称为强制履行自助行为）和外项自助行为（也称为排除干扰自助行为） 。内项自助行为，是指行政主体因主行为相对人抗拒或拒绝履行行政主体发布的命令义务，对主行为相对人采取的迫使其完全履行命令义务的行为。自助行为相对人与主行为相对人为同一社会主体，比如：例二主行为相对人为张某，自助行为相对人也为张某。外项自助行为，是指行政主体为排除主行为相对人之外的其他人实施的阻碍主行为过程推进的因素，对实施干扰因素的人采取的自助措施。比如：例三A 市公安机关

20、在执行拘留李某时，冯某暴力干涉，致使拘留李某的行为无法进行。公安机关因此对冯某采取强制带离现场行为。五、行政自助的司法审查行政自助行为常表现为致伤相对人、限制相对人人身自由和毁损相对人财产，符合中华人民共和国行政诉讼法第十一条的有关规定，应当接受司法审查。行政自助行为的扶助性、应急性特征，决定了对自助行为的审查与对其它行为的审查在审查的内容、审查标准和审查适用原则上的不同：（一）审查内容不同。对其他行政行为审查内容为：行为的事实依据；行为的法律依据；行为的程序。只涉及被诉行为自身的可审查内容；对自助行为的审查则不同，除对自助行为自身内容进行审查外，尚需对自助行为启动点前的主行为内容进行审查。这就是说对自助行为的审查范围包括自助行为本身和自助行为启动前主行为部分。这是