人身损害鉴定制度的重构.doc

1、人身损害鉴定制度的重构关键词: 人身损害鉴定 鉴定主体 鉴定程序 鉴定意见 内容提要: 我国现行人身损害鉴定制度存在鉴定主体繁多杂乱、鉴定程序不够规范、鉴定意见质证认证规则不够完善等弊端，造成此状况的深层原因在于，人身损害鉴定制度的价值取向不明。重构我国人身损害鉴定制度应当从价值取向、制度设计和具体措施三个方面着手。在价值取向上，以公开、公平和公正原则为指导，以提供具有较强证明力的证据为目标；在制度设计上，应当确立客观中立且具有专门科学和医学知识的鉴定主体，完善中立规范的鉴定程序，建立有效的鉴定意见质证认证机制；在工作措施上，应当调整现有鉴定机构，规范鉴定机构和鉴定人，同时打造专业化的司法队伍

2、。 引言美国学者达马斯卡在漂移的证据法一书中写道：“站在 20 世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。 ”1诚如斯言，越来越多的诉讼事实需要借助科学手段来证明，这种情形在有关人身损害的民事诉讼中显得尤为突出。无论是衡量作为损害结果的人身伤残等级程度，还是判断可能的致害原因（如医疗行为、交通事故、食品药品缺陷等）与损害结果之间的因果关系，乃至判断行为人有无过错，都离不开专业人员的帮助。这种借助专家来认定事实的制度就是鉴定制度，或者说就是专家证人制度2；相应地，与人身损害赔偿诉讼相关的一系列鉴定可称为人身损害鉴定。在人身损害赔偿诉讼中，由交通事故和医疗行为引发

3、的诉讼占相当高的比例，3其中多数案件都离不开人身损害鉴定。在“打官司就是打证据” 、 “打证据就是打鉴定”的今天，鉴定意见对当事人的利益会产生重要影响，当事人有理由期待法律提供客观公正的鉴定机制来确定案件事实，实现“比太阳还要有光辉的”公平正义。4遗憾的是，目前我国人身损害鉴定制度存在诸多弊端，这既严重影响到案件事实的查明和侵权纠纷的解决，又影响到当事人对司法体制的信念。在此情况下，亟需对现行人身损害鉴定制度进行重构，以切实维护当事人权益，促进社会和谐稳定。一、我国人身损害鉴定的现状与问题（一）现行规定及评论我国现有各种法律、法规、部门规章、司法解释等规范性文件对人身损害鉴定作出了或简要或具体

4、的规定为便于整体把握，特按照时间顺序列表说明如下：5法律、行政法规或司法解释名称及条文 鉴定名目 鉴定内容 鉴定机构 鉴定启动程序 鉴定异议程序 备注 海上交通安全法第 43 条 海上交通事故认定 6 事故原因和责任 主管机关 依职权进行 无规定 民事诉讼法第 72 条 各类鉴定 无规定 法定鉴定部门或者法院指定的鉴定部门 由人民法院决定 无规定 刑事诉讼法第二编第二章第七节，特别是第 120,121 条 人身伤害鉴定及其他鉴定 人身伤害原因及人身伤害程度 有专门知识的人 由侦查机关指派或聘请 重新鉴定由省级人民政府指定的医院进行 最高人民法院关于参照医疗事故处理条例 审理医疗纠纷民事案件的通

5、知 （法200320 号）第 2 条 各类鉴定 无规定 有资格的鉴定机构 由法院决定或者由当事人自行委托鉴定 当事人申请补充或重新鉴定 详细规定了当事人申请鉴定、重新鉴定的条件和鉴定书的要求 医疗事故处理条例 （2002 年国务院令第 351 号）第三章 医疗事故技术鉴定 是否够构成医疗事故 各级医学会 由卫生行政部门指派或者医患双方共同委托 当事人向卫生行政部门申请再次鉴定 详细规定了鉴定的程序、要求，鉴定实施者，鉴定结论通过程序 内河交通安全管理条例 （2001 年国务院第 355 号）第 53 条 内河交通事故认定 事故原因与责任 海事机构 依职权进行 无规定 交通部内河交通事故调查处理

6、规定对内河交通事故调查结论作出了详细规定 最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知 （法200320 号）第 2 条 医疗过失鉴定 是否存在医疗过失、医疗过失与结果之间的因果关系及伤残等级 司法鉴定机构 人民法院依当事人申请或者依职权决定 无规定 该通知区分了医疗事故技术鉴定与医疗过失鉴定，确立了医疗鉴定的双=双轨制 铁路交通事故应急救援和调查处理条例 （2007 年国务院令第 501 号）第 29 条 铁路交通事故认定 事故原因与责任 组织事故调查组的机关或者铁路管理机构 依职权进行 无规定 铁道部铁路交通事故调查处理规则作出了更加详细的规定 最高人民法院关于适用中华人

7、民共和国侵权责任法若干问题的通知 （法发201023 号）第 3 条 医疗损害鉴定 过失、因果关系及伤残等级 司法鉴定机构 无规定 无规定 要求按照全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定 、 最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定等规定组织鉴定 社会保险法第 36 条 劳动能力鉴定 伤残等级 劳动能力鉴定委员会 依当事人申请 申请再次鉴定 国务院工商事故处理条例作出了详细规定 从以上规定可以看出，我国现行人身损害鉴定制度具有四个特点：第一，鉴定依据繁多，鉴定性质不一。国外的鉴定制度多在诉讼法或证据法中作统一规定，我国除了诉讼法规定鉴定制度外，另有不少法律、法规和司法解

8、释规定了各种具体的人身损害鉴定。其中既有司法鉴定，也有行政认定，还有性质不明的医学会鉴定、劳动能力鉴定委员会鉴定等。同样的损害，因为致害原因不同，需要进行性质、程序、救济方式完全不同的鉴定，这显然不利于法律的统一适用和当事人权益的维护。第二，鉴定主体繁杂，鉴定管理混乱。鉴定主体中既有公安机关、人民检察院等侦查机关内设的服务于侦查目的的鉴定机构，又有在司法行政部门登记注册的面向社会提供鉴定服务的司法鉴定机构。此外，还有各类从事鉴定活动的其他机构，如医疗事故处理条例规定的医学会、 工伤事故处理条例规定的劳动能力鉴定委员会。各类鉴定机构的设立条件不同、工作流程不同、主管机关不同，由此产生诸多问题。第

9、三，鉴定程序不规范、不完备。现行有关人身损害鉴定的法律文件对鉴定程序规定的非常散乱，缺乏系统的规范。尤其是在鉴定启动程序上，有些鉴定依职权启动，有些鉴定依申请启动，它们条件不同、程序不一。同时，在鉴定人的选择、鉴定材料的确定、鉴定意见的开示和质证等问题上，现行法律也需要进一步完善。第四，对当事人的异议救济不够充分。依照现行法律文件，当事人如果对鉴定意见不服，其获得救济的途径经常受到不合理限制。在交通事故行政认定中，当事人的异议权依赖于繁琐的行政程序。在医疗事故技术鉴定中，省级医学会鉴定具有最终效力，排斥司法审查。还有一些鉴定名目根本未规定异议程序，当事人的异议权很难获得保障。（二）司法实践中存

10、在的主要问题与制度设计不完善相伴随的是相当混乱的鉴定实践。近年来，人身损害鉴定问题引起社会各界的广泛关注，有关违法鉴定、鉴定不公、多头鉴定、重复鉴定的新闻时常见诸报端。从实践中出现的问题来看，目前人身损害鉴定的弊端主要集中在两个方面：1鉴定公信力问题突出司法实践中，鉴定意见往往直接影响到案件的审理结果，当事人因而总是想法设法去左右鉴定意见，由此产生了许多像关系鉴定、人情鉴定、金钱鉴定之类的有失公正的鉴定。不仅如此，我国现行法律制度甚至从体制上为鉴定不公提供了生存的空间，典型的如医疗事故技术鉴定。从由医疗卫生行政部门组织鉴定发展到由医学会组织鉴定，医疗事故技术鉴定从“父亲鉴定儿子”转向“叔叔鉴定

11、侄子” ，鉴定主体与被鉴定人之间的亲缘关系始终割舍不断。事实上，自医疗事故处理条例实施以来， “医疗纠纷诉讼陷入这样一个怪圈：对于医方而言，就是千方百计利用条例将诉讼纳入医疗事故鉴定轨道；而对于患者而言，医疗事故鉴定被视为一个陷阱 ，千方百计地予以规避，争取做司法鉴定” 。7由于医学会鉴定存在种种缺陷，如鉴定主体与涉案医院存在千丝万缕的关系、鉴定人不签名、不出庭等，受害患者往往对医疗事故鉴定抱有抵触情绪。2010 年 7 月 8 日，上海市徐汇区人民法院开庭审理崔红喜、高称心诉上海复旦大学附属儿科医院医疗纠纷案，决定将案件送交北京一家司法鉴定机构鉴定时， “旁听席上响起了掌声和叫好声”8。事实

12、表明，医学会鉴定的公信力缺失已经严重影响到医疗纠纷的妥善解决，不少患者因此丧失对司法救济的信心而走上“医闹”之路，这进一步恶化了本已紧张的医患关系。2多头鉴定、重复鉴定问题突出多头鉴定、重复鉴定问题在实践中广泛存在，多年未能得到有效解决。在 1992 年发生的浙江东阳胡尚军案中，一起简单的故意伤害案件，先后由各类鉴定机构作了八次鉴定，案件拖了七年之久才得以在 1999 年开庭审理。92003 年 2 月 24 日发生的湖南省湘潭市女教师黄静裸死案，在案发 22 个月后才在湘潭市雨湖区人民法院开庭审理。在审理之前，多家鉴定机构先后就死亡原因做了 5 次尸检、6 次死亡鉴定，而每次的鉴定结果都不尽

13、相同。10与这些广受关注的案件相比，多头鉴定、重复鉴定问题在普通案件中更为突出。比如，2004 年发生在新疆昌吉州的一起打伤头部案件，为确定伤者有没有因为挨打造成外伤性精神残疾，原告、被告和检察机关先后申请 4 家鉴定机构作了鉴定。在案件审理期间，当事人又到当地新增的一所鉴定机构作了一份鉴定。结果，5 家鉴定机构作出了 8 份意见不一致的鉴定。11再如，甘肃省天水市甘谷县人民法院审理的一起医疗纠纷案件，几家司法鉴定机构对患者的病情先后进行了5 次司法鉴定。由于原、被告双方各持两份对自己有利的司法鉴定意见争执不下，最终由法院指定做了第 5 份司法鉴定。12同样的伤害，同样的事实，由不同的鉴定机构

14、进行鉴定，结果便大相径庭，这暴露出鉴定存在过于主观、过于随意的问题。据报道，在司法实践中，律师、司法鉴定机构和法院之间往往会采取如下做法：律师为了让司法鉴定结果能对自己代理的一方当事人有利，而找有“关系”的司法鉴定机构进行鉴定；司法鉴定机构为了得到一定的“好处”而作出比较符合“要求”的鉴定意见；法院为了尽早结案，而常采纳其指定的司法鉴定机构所做出的鉴定。这些作法严重妨碍了司法公正。二、重构人身损害鉴定制度的价值取向要切实解决我国人身损害鉴定在立法和实践中存在的问题，必须从根本上改变我国人身损害鉴定机制，构建客观公正的鉴定制度，保障鉴定主体的客观中立，鉴定程序的规范公正，并对鉴定意见进行有效的司

15、法审查。在进行具体的制度设计之前，首先应当明确重构人身损害鉴定制度的价值取向。（一）法理层面：公开、公平、公正公开、公平、公正原则（即“三公”原则）在我国立法、司法及社会生活中有着广泛的应用，它同样应当作为重构人身损害鉴定制度的指导原则。在“三公”原则中，公开是前提，公平是保障，公正是最终的价值追求。首先，要坚持公开原则。 “阳光是最好的消毒剂，灯光是最有效的警察。 ”13这句法律名言以极其形象的语言说明了公开原则的价值。在人身损害鉴定制度中，既要坚持信息公开，也要坚持程序公开。信息公开主要是指鉴定事项、鉴定机构和鉴定人、鉴定材料、鉴定意见等各种有关鉴定的信息要及时向当事人公开，让当事人知悉，

16、以使他们有所准备，提出质疑和进行救济。程序公开进一步强调当事人不仅有权了解相关信息，而且可以参与到鉴定的具体程序之中，如鉴定人的选定、鉴定材料的确定等。参与到鉴定程序中既能够保障当事人的诉讼权利，促进鉴定的客观公正，又利于达到释疑解惑的目的，增强当事人对鉴定意见的认可度。其次，要坚持公平原则。公平原则强调法院和鉴定机构要平等对待双方当事人，不偏不倚，保持中立。客观中立是正义的程序保障，是法院或鉴定机构获得当事人信赖的前提条件。如果鉴定机构或鉴定程序偏向一方当事人，鉴定意见就很难实现客观公正，自然会引起另一方当事人的质疑和抵触。为了贯彻公平原则，法院和鉴定机构需要平等保护双方当事人的知情权和参与

17、权，以增强鉴定意见的科学性和可信性。最后，要坚持公正原则。公正是人类社会的核心价值之一，司法公正是社会正义的最终保障和最后希望。这里的公正不仅是指结果公正，而且包含程序公正。因为司法鉴定所涉事项本身具有复杂性，加上人类认识的局限性，最终的鉴定意见只能无限接近客观真实，而不可能存在绝对正确的唯一真理。14因此，在鉴定问题上，程序公正在很大程度上比结果公正更为重要。人们很难判断公正的结果是什么，却比较容易就公正的程序达成一致意见。就此而言，坚持公开、公平以保障程序公正应该成为鉴定制度的根本原则。（二）实践层面：为解决纠纷提供具有较强证明力的证据面向司法实践，鉴定意见应当具有科学性和及时性，为纠纷解

18、决提供具有较强证明力的证据。鉴定意见首先应当具有科学性。正因为鉴定事项超出了包括法官在内的普通人的认识能力，因此才需要借助鉴定人的专业知识和技能来揭开事实真相。从理论上说，鉴定意见越是接近事实真相，就越容易获得当事人的认可，也就越有利于纠纷的解决。为了促进鉴定意见接近事实真相，首先要保证鉴定程序的公开、公正，其次要保证鉴定机构的专业权威以及鉴定过程的严谨认真。只有如此，最终的鉴定意见才容易获得当事人的认可，法律赋予鉴定意见具有较强的证明力也就有了正当性基础。需要强调的是，鉴定意见不仅要具有科学性，而且要具有及时性。如果鉴定过程过于漫长，整个案件久拖不决，即便鉴定意见符合科学性要求，也会产生诸多

19、问题。因此，良好的鉴定制度应该为解决纠纷及时高效地提供具有较强证明力的证据，以便法院有效裁判案件，尽早解决争端，防止原、被告双方因为长期诉累而激化矛盾进而影响到社会的和谐。当然，鉴定意见具有较强的证明力并不意味着不能对鉴定意见提出质疑。相反，正因为鉴定意见具有较强的证明力，才强调法院对鉴定意见的司法审查，强调当事人对鉴定意见的质证。对鉴定意见的审查和质证可能会削弱具体鉴定意见的证明力，却有助于实现鉴定制度的功能和价值，最终有利于维持人们对鉴定制度的信心。正是基于对鉴定制度的信赖，双方当事人才愿意把鉴定意见作为裁判案件的依据。惟其如此，及时高效的鉴定意见才能为纠纷的解决奠定证据基础，并最终实现解

20、决纠纷、促进和谐的目的。三、重构人身损害鉴定的制度设计（一）确立客观中立的鉴定主体1鉴定主体的基本要求在现代司法活动中，鉴定居于突出地位。人类的证明手段经历了从“神证”到“人证”再到“物证”两次重大转变，现处于以“物证”为中心的时代。15物证需要专家的解读，解读物证的鉴定意见由此显得十分重要。为保证鉴定的科学、客观、准确，鉴定主体需满足以下三个要求：（1）法定性两大法系关于鉴定人资格的规定存在很大差异。16英美法系对专家证人的界定非常宽泛，科学家、医生、技工等都可以成为专家证人，只要具备处理特定问题的专门知识和技能即可。与此相应，英美法系基本上不对专家证人进行统一管理，专家证人通常由当事人根据个人意愿自行聘请，法官只是在法庭上对专家证人的知识、技能进行基本审核而已。相比之下，大陆法系对专家证人的要求要严格得多，其往往明确规定鉴定人的资格，要求鉴定人登记注册，只有在司法行政部门或者法院