试论我国法官的精英化.doc

1、试论我国法官的精英化摘 要：现代社会精英是在民主政治、知识理性和社会分工潮流等因素共同作用下，通过开放、流动的社会竞争机制形成的卓越阶层。现代法官群体属于现代社会精英的一部分，它在构筑经验正义，推进民主与法治，维护法律统一实施等方面发挥着不可替代的作用。造就人文主义模式的精英法官群体是我国法官职业建设的目标，未来应通过保障宪法意义上的司法独立，改革法官选任制度，保持法官规模精当适度，以及防止法官异化等途径，推进法官精英化目标的实现。关键词：精英；社会阶层化；少数治理模式；法官精英化；经验正义；法官异化如何建立一支现代化的法官队伍，以促进司法的公正与效率，推动中国的法治化进程，一直是近段时期以来

2、法学理论界与实务界普遍关注和热烈讨论的问题。笔者曾在 2001 年第 3 期的中国法学上，以论法官现代化：专业化、职业化和同质化为题，对中国法官队伍的现代化问题进行了若干探讨，并提出确立大学法科学士教育前置原则以推动法官专业化、建立法官职业保障与约束机制以推动法官职业化、建立国家统一司法考试制度以推动法官同质化的发展思路。二年多来，中国的司法改革已经有了可喜进展，不但确立了国家统一司法考试制度，而且法官的职业化问题也从纯学术研究转入制度设计与实施阶段。这些变化令人振奋。但是透过有关法官队伍建设讨论的纷繁表象，我们也不难发现许多讨论似乎更多的是出于形势和政策需要，不但“雷声大雨点小” ，而且缺乏

3、对法官这一职业群体全面深刻的认识和对法官队伍建设目标与策略的理性思考。中国需要什么样的法官队伍，是和中国经济与社会现代化的目标联系在一起的。中国经济现代化的目标是发达的市场经济，而社会现代化的目标，则是建立能有效促进社会平衡发展和长治久安的法治与民主政治。为实现此目标，司法的独立与衡平功能不可或缺。在此前提下，法官队伍经由专业化、职业化和同质化而走向精英化，是其必然的发展方向。只有在精英化的模式下，法官队伍才能构筑最权威、最理性、最具效能和最有文化影响力的现代司法体系，建立民主政治与法治国家的目标才有更充分的实现保证。一、法官精英化的内涵分析“精英” （英文为）一词，是西方社会学中的专门用语，

4、系指社会上具有卓越才能或身居显著地位并有影响作用的杰出人物。在社会学理论中，精英与一般优秀人物不同，他们在一定社会里得到高度评价和合法化地位，并与整个社会的发展方向相联系，同时因其散布于各个领域中，故人们可借以窥测社会分层现象。1从社会学的解释我们不难看出，所谓精英，至少须具有以下特征：一是精英是社会分工的产物； 二是精英须具有卓越才能或身居显著地位；三是精英须与整个社会的发展方向相联系并有重要影响作用；四是精英须获得社会的高度评价和合法化的地位。从社会学的角度讲，现代精英群体是现代社会阶层化（或称社会分层）的产物。在人类历史发展中，几乎所有的社会都存在分工进而存在分层现象，因为“社会分工与结

5、构分化本身就意味着阶层化体系” 。2社会学中的结构功能主义理论格外看重这一分层现象在社会发展中的作用。依据美国社会学家金斯利？戴维斯和威尔伯特？穆尔的观点， “既然分层是普遍存在的，它在维持社会方面就一定具有某种有益的功能” ，因为“某些社会角色需要由难得的天才或经过长期训练的人来扮演” ；而一个社会要有效地行使功能，就“必须想方设法吸引那些有天才、有能力的人来扮演这些角色” ， “必须向它们的扮演者提供财富、权力、声望，或三者兼而有之，以鼓励人们去承担这些角色” 。3在全部社会阶层中，社会影响力和社会事务的决定与管理，在客观上总是集中于少数群体之中，这就是通常所谓的“少数治理”模式。只不过在

6、当代平民化社会中，人们完全凭借良好的出身或优越的背景而“身居上层” ，成为杰出人物（如英国历史上的贵族）的可能性越来越小，而多数社会精英则是因为在本领域具有卓越才能并对社会产生了重要影响，才获得社会的高度评价和合法的优越地位而成为精英人物的。由此我们不难得出这样的结论：现代社会的精英，实际上是在民主政治、理性精神和社会分工潮流等因素共同作用下形成的特有历史现象；现代精英人物也属于少数群体，但与历史上的极权领袖、贵族等少数群体不同，它更多的是在民主、知识和大众文化背景中，通过开放的、流动的社会竞争机制脱颖而出形成的卓越阶层。现代法官职业也是民主政治发展和社会分工的产物。但是对于法官应不应是精英阶

7、层，我国学界一直存有争议。持反对意见者多认为，精英化的观点是与现代平民政治和民主潮流背道而驰的，因此法官最好是“职业化”而非“精英化” 。 4中国有着数千年的“官本位”思想和等级制度，任何企图造就“新贵族”的观念和行为，都会遭到有识之士的质疑和抵触，从这一角度看，反对者并非没有反对的道理。但是我们同样不能忽视的一个问题是，现代社会的分层是和社会流动、社会竞争等紧密联系在一起的一个概念。正如我们在前边所表述的，在现代市场经济条件下，社会竞争机制发育成熟，社会分工日益拓展，民主途径逐步扩大，多数社会主体都会在经济发展和社会进步中受益，先前因生产落后、分配不均和政治专制而形成的明显的阶级对立将淡化，

8、以职业为基本背景的社会多元化和阶层化特征将日渐突出。在多数分工领域中，都会通过竞争机制形成具有卓越才能和重要影响的群体，这就是现代社会的精英阶层。现代社会精英的地位并非如先前传统社会那样靠身份等级和特权获得，而是经由开放的、流动的竞争途径自然形成。法官执掌法律，维护正义，肩负法治重任，这一角色自然也应当“吸引难得的天才”来担任。 5因此，通过以职业能力为基本内容的社会竞争机制而形成的高素质职业法官群体，毫无疑问应当是现代社会精英阶层的一部分。我们认为，法官精英化的内涵应该是指法官群体适应现代法治的要求，以专业化和职业化为背景，在法律素养、实践能力、人文精神和人格品质等方面具有高度的卓越性，对社

9、会发展产生积极影响，并因此而获得社会的高度评价与尊重，具有法律保障下的优厚地位。通俗地讲，法官的精英化模式包含了法官的质量要求和数量控制两个基本方面，其内涵可以从以下数个方面进行具体分析：经济分析：从经济的角度看，现代司法是国家利用纳税人的开支而为社会提供“法律消费”的一种活动，而消费品（在法官那里叫“产品” ）则是公正高效的司法过程与裁判结果。为实现司法公正高效的目标，作为法律“消费品”重要生产者的法官，其素质必须十分卓越，其数量也必须以“精当适度”为原则进行必要控制。6 7 8只有这样，司法才能在满足公众的法律消费和合理利用公共开支之间取得平衡。制度分析：法官精英化虽然不直接体现为一系列制

10、度，而是表现为一种“优质”状态，但是这一状态的形成和维持，事实上仍然必须以特定的行之有效的制度为基础。该种制度是法官遴选制度（如准入资格和实务经历） 、法官工作制度（如实行法官和法官助理的分工） 、法官保障制度（如物质保障和豁免权） 、法官激励制度（如职位晋升）和法官约束制度（如兼业禁止和职业道德）等的总合，它是人类制度文明中极有价值的一部分。法律分析：司法是以法律为工具的社会冲突解决机制，而法官则是以法律为手段“定分止争”的特殊职业，因此无论法官素质的外延如何扩展，深厚的法律涵养仍然是其职业素质最重要的基础，或称最基本的构成要素。法官的精英化离不开法官的法律人特性，法官群体的职业责任要求其必

11、须是“知识密集型”的法律人共同体，从而与律师、法学家等一道构成现代法治社会的三大法律知识库，成为社会重要的法律知识代管人。文化分析：职业责任虽然要求法官应当具有深厚的法律涵养，但并非意味着法官要变成机械的“法律机器” ，而是要求其以法律涵养为基础更具广博知识、高尚品行与人文精神。法官是“教堂外的教士” ，是“社会的精英”和“正义之路的开拓者” ，须“对所有的人富有诚心和爱心” ；9 “对他们的资质不仅要求具有法律知识，而且特别应有广博的教养和廉洁的品质。 ”10虽然因各国文化传统和司法模式的不同，法官未必都能象英美国家法官那样成为“慈父般的人物” ，但是崇尚正义，以德载法，通过司法行为去实践并

12、传承社会文明伦理，则是任何国家精英法官群体的共同使命。法官不仅应该是“法律人” ，更应该是“文化人”和“道德人” 。社会分析：根据社会学理论和法官精英化的要求，法官的精英化必须最终落脚于法官对社会发展所产生的积极影响，以及法官以此为基础在社会公众观念和社会结构中所享有的崇高地位（包括物质地位和精神荣誉） 。这种积极影响和崇高地位虽然没有具体的度量标准，然而却是人们通过感性经验可以把握的东西。 11虽然制度保障是法官精英化的基础，但是社会对法官的评价和信赖程度，则在客观上成为法官精英化成功与否的重要标志。法官精英化目标的实现，要求社会必须进行观念和制度两个层面上的建设。观念建设，最重要的莫过于培

13、育社会的规则意识和法律信仰，确立法律在规制社会生活过程的根本地位，进而确立作为法律适用主体的法官的权威性。而制度建设，除了必须在宪法和体制层面上尊重并保障司法的独立地位外，无非就是进行有关法官培养选任制度、工作制度、激励与保障制度、约束制度等方面的精心设计和严格操作了。事实上，观念的革新与制度的设计操作是一个互相作用、相辅相成的过程：观念的革新有助于制度的建立与良性运作，而制度运作的效果反过来又可以持续不断地推动人们观念的革新。应该说，在当代司法改革和法官职业化建设如火如荼的大背景下，这些早已经是“常识性话语”了，此处不再多施笔墨。二、法官精英化的历史意义与实践价值正如我们在第一部分中所阐述，

14、社会精英阶层的存在目的是为了“吸引难得的天才”担任“重要的角色” ，以使之在社会分工和专业化的背景下最大程度地发挥潜能，促进社会的进步和发展。众所周知的是，司法组织和司法职业是整个社会结构的中枢部分，这一领域的精英化，其历史意义与实践价值无疑也十分重要，不容忽视。（一）法官精英化的历史意义法律不是“本本上的法律”而是“行动中的法律” ，不是“固定的规则” ，而是“法官的行为” ， 12这是美国现实主义法学派代表人物弗兰克对法律本质的论述。弗兰克的话虽然不免极端，但却表明了一个基本的事实：法律功能的发挥和正义的实现，与人的实践尤其是法官的实践紧密相连。应该说，人类在最近几个世纪中创造了前无古人的

15、辉煌成就：经济的进步、民主的扩展、文化的繁荣、人的尊严的提升等等。而所有这些成就的取得，均离不开社会结构和社会治理模式所发生的翻天覆地的变化。较之传统社会，近现代人类社会最大的文明成果，就是培育并巩固了独立、公正、富有效能和文化影响力的司法体系。这一体系一改传统社会司法依附于专制权力的局面，承担了对立法权和行政权进行制约，对社会冲突进行中立性和终局性裁决的衡平功能，从而既保证了普通个体的创造潜能最大程度地得以释放，又防止了社会在个体与个体、个体与政府的利益冲突中内耗殆尽，使得社会在动态的平衡中，在效率与公正的兼容中获得了长足发展。司法的功能的确有目共睹，然而离开了法律职业者（人们常称之为“法律

16、人” ）尤其是作为法律职业者主要代表的法官的卓越实践，司法功能的实现是无法想象的。这也是为什么人们在评价一个社会是否足够文明时，常以有没有独立公正的司法为重要标准，而在评价一个社会的司法是否有能力实现正义时，又常以有没有精英型、同质化的高素质法官群体为重要参考。我们在前边简要提到，中国的现代化是一个综合、系统的工程，政治的民主与社会的法治化是其中的一部分；社会的法治化也是一个系统工程，除了立法的现代化、行政执法的现代化和公众法律观念的现代化等之外，司法的现代化应是其中一个重要组成部分；而司法的现代化同样也是一个系统的工程，除了司法组织和司法监督机制等方面的现代化之外，还包括司法职业的现代化。虽

17、然司法组织和司法监督机制等的现化为司法正义的实现提供了空间平台，但面对纠纷，制造“正义产品”的却永远是个体的人即法官。法官是典型的司法职业者，是现代社会的法律“主管人” ，没有现代化的法官群体，无论法院独立和法律完善到何种程度，司法运作也难免出现“好米无妇难为炊”的尴尬局面。因此，司法职业现代化的最终目标，就是要造就以专业化和职业化为基础的精英型、同质化法官群体。精英法官群体的存在，将为中国法治化目标的顺利实现提供最直接、最可靠的实践主体，并在向社会输出“正义消费品”的同时，凭借其对法律的诠释和突出的人格魅力，对社会观念、社会行为和社会治理模式的变革产生十分重要而深远的影响。（二）法官精英化的

18、实践价值1.构筑经验正义，推进现代法治法治的经典公式是“法治=良好的法律+普遍守法” 。良法是在普遍原则和理性精神指导下制定的规则体系，属于抽象正义的范畴。但仅有良法，未必就自然产生社会的公正和人们对法律的信仰。法律的真正价值不在于其体系或内容的完美，而在于培养社会的法律信仰，使守法成为人们的良好习惯和公众的道德情操，因此法律从规范到生活的实现过程才是最重要的。司法活动是依据规则解决具体纠纷的活动，是法律化的生活事实，它天然地和每一个卷入纷争的当事人的感受与经验联系在一起，法律的精神正是通过这样一个经验性的联系，最直接、最有效地融入普通人的价值观与认知、评价体系中的。相对于良法的抽象正义而言，

19、司法的公正属于经验正义的范畴。在精英化的法官主导司法过程时，他们可以向社会提供两方面的示范作用：一是裁判过程和裁判结果对法律的内容与价值精神的示范，二是法官的行为与人格操守的完美性对社会公众的行为、人格与法律信仰所产生的示范（这是一个潜移默化的过程） 。这两方面的示范构成的经验正义是活生生、可触摸和可感知的，它在塑造社会法律信仰中的作用，有时要远胜于一套完备的立法本身。2.避免司法效果分散，维护法律统一不管世界各国的政治结构和文化传统有何不同，强调法律实施的统一性总是一种共同的现象。这一现象出现的原因说复杂也简单：没有法律的统一实施，国家的意志将无法真正在全部主权区域中得以贯彻，国家的统一将被

20、虚化进而国家的稳定将受到影响；没有法律的统一实施，市场的一体化与有序运行也将因规则执行的差异性而大打折扣，社会经济的发展将因成本加大而面临阻碍。现代法治国家为维护法律的统一实施而确立了诸多制度，如重大法律由国家集中制定，宪法的解释权由国家集中行使，审判组织设置不受行政区划的制约但其具体结构表现为金字塔状，建立精英化的法官队伍，司法实践中的遵循先例原则等。在所有确保法律统一实施的措施中，法官的精英化具有不可替代的实践性价值。原因有三：一是法官的分布是与审判组织的金字塔结构相结合的，就整个“金字塔”而言，越高的级阶上法院数量和法官人数越少（最顶端的最高法院则只有一个，大法官数量也极少） ，其裁判案

21、件的结果也越有利于法律实施的统一；二是法官精英化所要求的法官同质化，使法官群体有着共同的价值评判标准、共同的思维特征和行为模式，以及大体相当的认知能力，这对于防止司法过程中对法律理解和适用的偏差而言，作用是相当重要的；三是法官整体上属精英化的少数阶层，较之规模的泛滥，法官数量的精当可以使案件更多地集中于有限的法官群体中进行审判，使同一法官所判案件数量达到公正原则下的最大化。这样通过单个法官判案数量的增加、裁判标准的圆熟和司法经验的积累，社会能够最大程度地避免因司法行为的分散而带来司法效果的分散和参差不齐。这对于法律在实践中的统一而言，无疑也是十分有利的。3.塑造法律共同体法律共同体的塑造是当下讨论十分热烈的一个问题。但是笔者认为，在讨论这一问题的时候，有一个基本的命题应当注意，那就是任何