试论律师参与保全证据公证活动的探索.doc

1、试论律师参与保全证据公证活动的探索论文摘要 作为一名执业律师，因为工作的关系，会经常同公证员一起研究探讨法律业务，现就律师参与的一件保全证据公证业务，谈一谈法律真实与客观真实证据规则的实际应用问题。论文关键词 保全证据 公证活动 真实性我们知道，公证是一种证明活动，它最主要的任务在于证明。公证证明的依据是指能够证明公证事项真实性、合法性的客观事实材料，这是公证机构据以查明公证事项的基础，是正确适用法律的基础。律师开展业务活动，必须以事实为根据，重调研究，深入实际，获取真凭实据。以法律为准绳，就是说，法律规定是律师活动的唯一标准。2001 年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 63 条“人

2、民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据做出判决” ，这一规定在我国民事诉讼活动中第一次确立了法律真实的证据要求，那么法律真实这一证明理念和要求是否也适用于公证证明活动呢？它与客观真实证明标准有着怎样的联系，笔者结合一起证据保全公证案件，就法律真实、客观真实证明规则在公证活动乃至在律师活动中的运用问题，谈一谈自己的认识。一、案件简介绍2010 年 7 月，甲股份有限公司要求对其已经停建的尚未竣工的两栋楼房已完工程量进行证据保全。经公证员、律师、建筑工程师等相关技术人员现场观察，这两栋楼为现浇混凝土框架结构，五层，建筑面积共计：10500 平方米，主体结构均未竣工，部分楼层已经砌筑红砖，工程处在

3、停工状态，现场没有施工队伍作业。据甲公司领导介绍，该工程于2001 年 11 月停工至今，停工的原因是建设方与施工方在工程款给付数额和期限问题上发生分歧，导致施工方停止施工，并将建设方起诉到某市中级人民法院，某市中级人民法院对这一合同纠纷尚未作出一审判决。在法庭举证期间，甲公司向公证处申请对已完工程量进行证据保全公证。对于甲公司的公证申请，我们进行了认真研究和讨论，焦点问题有两个，一是对于进入诉讼程序中的有关事实，公证机构能否出具证明，二是在这项活动中，律师如何运用法律真实和客观真实的证据规则来思考证据问题。二、诉讼过程中对有关事实进行证明的理由对于已经进入诉讼程序，法院一审尚未结案的情况下，

4、如果一方当事人对另一方当事人向人民法院举出的证据提出质疑，从而向有关专业鉴定机构申请重新鉴定，并请求公证机构对这一鉴定过程进行监督，进行证据保全公证，受申请的公证机构能不能受理的问题，经过与公证员认真研究后一致认为，在这种情况下，可以办理保全证据公证。理由之一，我国民事诉讼法第 125 条规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据” ，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 42条“当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出” 。这是关于当事人在一审程序提出新的证据时间的规定，这说明一审程序中提供的新的证据，必须在法庭辩论之前，因为法庭辩论结束意味着一审庭审的结束，双方

5、当事人都将失去举证的机会和权利，所以当事人只要在法庭辩论之前，通过合法的方式和手段，取得真实合法的证据，就可以达到举证目的，当事人通过公证方式取得证据，并无侵害他人合法权益的情形，也并不违反法律、法规的强制性规定。理由之二，我国民事诉讼法第 74 条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施” ，我们注意到，这里讲的是可以，而不是应当，可以则意味着许可之意，就是说法律赋予当事人这样一项权利，即当事人有权向人民法院申请保全证据，同时也可以不向人民法院申请保全证据，当然这种权利的行使要以当事人的意志为转移。但是当这种权利的行

6、使被法院拒绝时，面对同一事实，双方当事人产生分歧之后，对于有关权利义务有争议的证据，就面临着日后难以取得的情形，为了避免其合法权益受到损害，提出对有关事实进行公证证据保全，就成为其寻求司法救济的一种手段。应该看到，在这种情况下，公证处只是应当事人的申请，对客观存在的事实进行保全，并没有介入到诉讼程序中去，至于人民法院对这种保全了的证据采取何种态度，并不是公证处所要考虑的必要问题，所以公证处不应当也没有理由拒绝当事人的申请。理由之三，我们可以从直观的角度看待这一问题，很显然，被保全的建筑物目前处在一种静止的状态，它本身具有客观性，它并不以人的意志为转移，是一种实实在在的状态，是大家都能看得到、摸

7、得到的东西，虽然时间具有随即消失和不可逆转的特点，但是建筑物的这种状态却是自始至终存在的，它是个整体概念，它不可能是客观事实的主要方面或者哪一方面、哪一片断，同样也不存在着对客观事实的歪曲反映，更不能为某些人基于各种动机或者主观因素所左右，因为事实就是事实，它完全不同于在诉讼活动中，诉辩双方基于自己的诉讼请求或者反驳理由提出的证明自己主张的理由，我们通过实际测量，所得出的结论是客观的、是真实的，这种证据所反映的案件事实与客观事实是一致的。理由之四，从我们采取的保全证据的方式方法来看，这项工作的实质是对已完工程量的勘测和鉴定问题，是通过专业机构和专业人员按照一定的法律程序、运用一定的科学技术手段

8、进行鉴别和评定的，其本身就具有权威性和专业性。并且要对鉴定过程和鉴定结果做出书面的结论性意见，公证处的工作就是要对这种勘测过程进行现场监督，并不直接参与具体勘测工作，只是在履行自己的工作程序，同样也没有介入诉讼中去。根据以上理由，笔者认为，在上述情况下，办理保全证据公证是可行的，是符合我国法律规定的。我们知道，鉴定的目的，是要通过鉴定做出结论，来揭示当事人举证材料与客观事实的联系，对于鉴定结论，应当这样看待，它只是一种独立的证据形式，是一种文字记载。有人认为，进入诉讼程序中的鉴定工作，只能是人民法院的司法行为，是人民法院主动调查证据的行为，只有法院委托的鉴定，才成为鉴定。但是在现实的审判实践中

9、，鉴定程序并不都是由法院主动引起的，多数情况下，是由当事人申请而启动的，因为强化当事人的举证责任，弱化法院对当事人诉讼权利的干涉，正是当前审判方式改革的目标之一，既然法律规定当事人提出主张就负有举证责任，当然允许当事人聘请鉴定人并提出意见，除非当事人因自身的能力所限无法聘请，因此，对于在这种情况下，由于当事人提出申请要求办理证据保全公证的，应该说是可以办理的。 三、两种证据规则在公证实践中的应用我们知道，证据的来源和取证手段的合法性在民事诉讼中是十分关键和重要的，对于证据的形成来源合法需要满足以下两个条件：其一，证据的形成过程以及证据的采集不能影响其客观、真实的因素。其二，对证据的采集方式和手

10、段要符合法律程序，不能违法。基于此种考虑，笔者认为，在取证手段上，应当采取实事求是、因地制宜的态度，在本案件中，就一个建筑物而言，它是由地基、基础和地上部分构成，应该是一个整体概念，对于地上部分可以实际勘测，进行测量，得出具体数据。而对于地基和基础部分，由于其在地下，属于隐蔽工程，已不能实际勘测和测量，只能依据施工图纸来计算有关数据。下面分别进行说明。对于地上工程部分，采取了对建筑物各个部分进行测量、拍摄录像和照片、现场制作工作记录等方式方法，把实物与其在建筑图纸上的位置结合起来，一一对照，逐楼、逐层、逐段进行测量，每一测量结果数据都能在建筑图纸中的平面图、立面图的相应位置上反映出来，真实、客

11、观再现已完工程量的面貌。在鉴定过程中，对土建、水电等不同工程，要有相关工程技术人员、专家分别负责鉴定、测量工作，对于建设单位、鉴定单位提供的各类技术资料要求内容完整，数据要真实、准确、清楚，并且要提供原始证件和材料。应该说，对于地上建筑工程的测量是客观真实证据规则在公证实践中的具体应用，因为每一个测量过程、细节都是真实的，有数据、有照片、有录像、有现场相关测量人员和工作人员在工作记录上的签名，对整个勘验情况如实记载，不扩大，不缩小，不走样，不掺杂所有工作人员的任何主观推测和分析判决的内容。虽然这项证据保全公证是一方当事人的申请，但是这并不意味着被保全的证据与其主张的观点有必然的因果联系，它只是

12、现场和物证的重新再现，是客观实际情况原貌的真实反映。应该讲，对地上建筑物的勘测，不存在民事诉讼活动中类似审判人员对案件的全部证据，从各个证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合判断的问题，不存在根据高度盖然性的证明标准，需要确定证据优势的问题，也不存在需要甄别和判断证据之间是否存在矛盾、真伪等问题，因此说，这种证明方法是典型的客观真实证据规则的应用，它的的确确实现了客观真实标准的要求。对于地基和基础部分，由于其属于隐蔽工程，我们已经不可能实际勘测和测量了，只能依据施工图纸、监理工作日记、以及隐蔽工程的验收记录、预检记录来确定它的已完工程量，这是因为这些数据和资料都是在实际施工中

13、所积累的原始技术数据和文字记载，是实际工程量的真实记录，是我们鉴定已完工程量的重要依据。应该讲，以这种方式取得的证据，是法律真实证明要求在公证实践中的具体体现，因为地基和基础部分都已经在地下，我们已经不可能去挖掘取土进行实际测量了，现实的、科学的、唯一的方法只能是依据现有的技术资料进行测算，这是一种最接近于客观真实、最能反映建筑物本来面目、又最容易操作的标准和方法，它在最大程度上同客观存在相符、相一致，而且这种检测和判断证据的方法并不违反实体法和程序法的规定，所以说，这种方法达到了从法律的角度认为它是真实的程度，它是主观认识客观、主观与客观相一致的典型证例。四、结语综上所述，通过对这一案例的分

14、析，讨论了对于已经进入诉讼程序，法院一审尚未结案的情况下，公证机构因当事人的申请，对有关证据的鉴定过程进行监督，进行证据保全的问题，从目前保全证据业务范围来看，这项公证并没有超越公证法规定的业务范围，并且程序合法；从申请人的角度来看，申请人与被保全的证据有利害关系，申请人的申请行为只是单方法律行为，不存在申请人之间对保全证据事项有争议的情况，所以在这种情况下办理保全证据公证是可行的。同时也讨论了法律真实与客观真实证据规则在公证实践中的具体应用问题，可以看到，在公证证明活动中，两种证据规则并不矛盾，并不排斥，客观真实证据规则在公证活动中是能够实现的，法律真实证据规则在公证活动中同样可以实现，法律真实就是相对真理意义上的客观真实。