试析非物质文化遗产传承人的司法鉴定.doc

1、试析非物质文化遗产传承人的司法鉴定论文摘要：非物质文化遗产( 文中有时简称“非遗”) 是依附于人本身而存在，以声音、形象和技艺为表现手段，并以心口相传作为文化链而得以延续的宝贵财富。对传承人的保护历来是非遗保护的核心，当前传承人在非遗传承中面临着许多困境，已于 2011 年 6 月 1 日起施行的中华人民共和国非物质文化遗产法(文中简称非遗法) 能否根本解决非遗传承人现实困境是本文研究的重点。 论文关键词：传承人；非物质文化遗产；认定程序；支持力度；资格取消 一、我国非物质文化遗产传承人概述 非物质文化遗产的传承人是指具体非遗项目的系统掌握者，并对非遗的传承和发展具有一定影响的自然人或自然人群

2、体。非遗的产生、传承和发展主要由其载体即传承人来完成的，没有了传承人，就丧失了非物质文化遗产;没有传承人坚持非物质文化的生态延续，非遗就失去了其文化魅力与存在价值。 代表性传承人是指经过政府机构或经政府授权的其他机构认定并从制度上对其加以规制的非遗传承人中的特定个体。代表性传承人通常是非遗传承人中的佼佼者，其对非遗的影响较一般传承人更大，重视对代表性传承人的认定与保护是非遗传承人制度的核心。 代表性传承人属于广义上非遗传承人的范围，代表性传承人固然重要，但是非遗项目以及代表性传承人自身都不可能脱离非遗传承人整体而独立获得发展。当前，我国学术界和实务界一般意义上所提到的非遗传承人为狭义的非遗传承

3、人，即非物质文化遗产代表性项目的“代表性传承人” 。 二、非遗传承人认定扶持制度中存在的问题 我国已基本形成了国家和地方两个层面相结合的非遗传承人保护制度，相关立法与文件主要对非遗传承人的资格认定和取消、扶持及义务等问题进行规定。综合分析相关规定，不难发现，非遗传承人制度中的认定及扶持制度均存在较大问题。 (一)代表性传承人的认定机制有缺陷 “传承人”身份的被认定，是原生的民间音乐、最基层的民间音乐家等有史以来第一次得到官方文化和上层文化的重视，具有划时代的意义。我国非遗传承人采取层级认定方式，非遗传承人也分为国家级非遗代表性项目的代表性传承人和省(自治区、直辖市)、市、县级非遗代表性项目的代

4、表性传承人。现仅以国家级非遗代表性项目的代表性传承人认定为例，来探讨非遗传承人的认定机制。国家级非遗代表性项目的代表性传承人认定依据是文化部 45 号令，研究该法规，可以发现当前非遗传承人的认定至少存在以下问题:认定数目不明确;认定的条件较为抽象;认定程序不够合理。具体叙述如下:第一，文化部 45 号令没有明确非遗代表性项目的传承人数量， 非遗法关于非遗传承人相关条文对此也予以回避。认定是给予支持的前提，认定的传承人越多则对非遗传承推广的力度越大，一项非遗被认定并获得支持的传承人数目将直接影响该非遗的最终生存。非遗的主要掌握者是民间艺人，他们是否能一代代薪火相传，直接关系到某个“非遗”项目的兴

5、衰存亡，也只有认定支持更多的传承人，才能通过群体力量延续非遗的生命。对特定项目的非遗，认定更多的传承人并予以支持十分必要。 其次，认定程序的申请推荐制不适合非遗实际。文化部 45 号令第 4条规定，成为传承人的方式应是自行申请或被推荐，以申请为主。非遗传承人大多生活于民间，无从了解相关制度，自愿申请方式根本不适合他们。非遗保护意识的淡薄也使得一般民众和组织不会为其偶然发现的非遗传承人去充当“认定”的推荐人。 此外，当前以政府为主导的非遗传承人的认定申报是表格式申报，学院式评审，没有进入田野的深度，更没有细致地观察到传承人的丰富性和复杂性，也不利于将真正的传承人纳入到保护中来。只有进一步拓宽并完

6、善非遗传承人的认定机制，才能将更多的真正的非遗传承人纳入到各级政府认定体系中来，并使其得到切实保护。 (二)对非遗传承人的保护扶持力度不够 我国对非遗传承人保护扶持力度明显不够。首先体现在保护的广度上，其仅保护“代表性传承人” ，此举排除了绝大多数的非遗传承人获得支持的可能性。我国非遗法上的传承人较为狭义，仅指各级政府认定的“非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人” ，真正意义上的传承人应是:“在有重要价值的非遗传承过程中，代表某项遗产深厚的民族民间文化传统，掌握杰出的技术、技艺、技能，为社区、群体、族群所公认的有影响力的一切人。 ” 其次，对非遗传承人的保护措施不够得力。根据非遗法第 30

7、条规定:“县级以上人民政府文化主管部门根据需要，采取下列措施，支持非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人开展传承、传播活动:提供必要的传承场所;提供必要的经费资助其开展授徒、传艺、交流等活动;支持其参与社会公益性活动;支持其开展传承、传播活动的其他措施。 ”在法理上，该条明显属于任意性法律规范，各级政府及其文化部门无必然支持非遗传承人的义务，而即使给予支持也有很大的可操作空间。该条另一大缺陷是未规定国际上通行的应对传承人进行培训扶持，从而创新非遗。联合国教科文组织制定的保护非物质文化遗产公约在“保护措施”条款中对“传承人”就加上了“特别是通过正规和非正规教育”的说明，这意味着“教育”也是传承人

8、支持机制的重要内容。 其三，被认定的非遗传承人在其扶持未能得到切实保障的同时，还要承担较大的义务。 非遗法第 31 条规定:“非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人应当履行下列义务:开展传承活动，培养后继人才;妥善保存相关的实物、资料;配合文化主管部门和其他有关部门进行非物质文化遗产调查;参与非物质文化遗产公益性宣传。 ”在法理上，该条所规定的义务属于“应当”的范畴，是强制性的，是所有被认定的代表性传承人必须履行的，否则是要被取消代表性传承人“资格”的。 此外，现行非遗法对传承人保护的不足还体现在保护不够全面，仅体现为一定程度的经济扶持，未提及对代表性传承人的人身侵害从而对非遗本身造成无法弥补

9、影响应否承担特殊责任。对非遗传承人的人身给予特定的行政保护乃至刑法保护，更能体现对非遗的重视。现行刑法对非物质文化遗产传承人的保护，也只是停留在其作为一个普通公民的阶段上，还没有对其作为非物质文化遗产传承人这个特殊身份进行保护。(三)代表性传承人资格取消机制有违法理与情理 中国拥有十分丰富的非物质文化遗产资源，保护非遗是一项十分艰巨的系统工程。将有限的资源用于保护更为重要的非遗是我国非遗法的基本指导思想，取消不履行义务的“代表性传承人”的资格正是基于这一缘由。然而， 非遗法第 31 条规定的这一取消机制并不符合非遗保护本身。 1、取消资格的理由不合理 根据非遗法第 31 条规定，代表性传承人的

10、资格取消的缘由是其不履行第 31 条第一款规定的四项法定义务。国家及省级代表性传承人制度实施以来，被认定的代表性传承人实质上所享受的“保护”主要是荣誉称号，政府并未在资金及税收上给予认定的传承人有力的支持。代表性传承人通常有且必须有“主业” ，其不可能在无切实保障的情况下全力无私支持非遗事业。相关支持措施未能到位，动辄以违反义务为由取消资格显然不合情理。 2、代表性传承人的能力无法取消 “代表性传承人”是一种荣誉资格，但更是对其内在能力这一事实的肯定。代表性传承人的身份并不取决于是否有这一称号，其能力也不会因具有政府认定的资格而得到根本提高。 3、取消“资格”悖于非遗保护宗旨 取消“代表性传承

11、人”的资格无异于是对非遗传承人施加的“耻辱性惩罚” ，此举不利于非遗的传承，尤其是对于异常珍稀的国宝级代表性传承人更是不能用此强制性的方法，以免造成“非遗”彻底灭失。 三、完善非遗传承人认定扶持制度的建议 (一)构建完善的传承人认定机制 1、应合理确定认定数量 认定代表性传承人有助于传承者的精湛技艺被社会及时关注，让年轻一代的学习者在政府的资助下抛去经济上的后顾之忧，防止因为年龄和经济的原因导致“人亡技失” 。认定非遗传承人的数量是非遗保护中的一项基础性的重要工作，当前制度上未明确认定数量且实践中认定偏少。国家、省(自治区、直辖市)、市、县等各级政府相关部门，应该在结合具体非遗项目的稀缺性、本

12、地财政实际情况的基础上，最大程度地给予更多非遗掌握者以“代表性传承人”身份并加以物质支持。 2、构建并完善多渠道的认定启动机制 现阶段传承人认定制度主要是以政府名义进行的，我们将这种方式称为国家认定制。在这种认定制中，个人申请和他人推荐相结合的申报制是程序启动的原因，但这种机制存在明显弊端:此举不适用于对政策不够敏感的绝大多数“民间非遗掌握者” ，也不利于调动社会发现推荐非遗传承人的热情。因此，应规定政府有发现和认定非遗传承人的责任和义务，使其变被动为主动;应构建适当地针对“发现并推荐非遗传承人的个人和单位”的激励机制，激发全社会发现、尊重非遗传承人的热情;应将传承人直接“登记”作为现行认定制

13、度的补充程序。如日本等国家，在评定传承人时，采取两条腿走路的方式，即除政府组织申报外，还采取由传承人直接“登记”的方式。 (二)加大对传承人扶持的广度和力度 1、应扩大对传承人支持的广度 认定是非遗传承人获得支持的前提，相对于被认定各类非遗代表性项目的代表性传承人，更多的或许更有价值的非遗项目因未能被认定为“非遗代表性项目”而不可能有“代表性传承人” 。应当承认，有选择地对非遗传承人进行支持是国际惯例，也符合我国国情，但在现有条件下，适度扩大扶持面也是很有必要的。 非遗法未提及“非代表性”的非遗及其传承人，无疑是一大缺陷，不利于该类非遗项目的普及和发展。进一步扩大传承人支持的广度还体现在应当扩

14、大扶持门类。按照非遗法第 30 条规定，对传承人的扶持局限于所列的 5 个领域，尚未涉及传承人的培训支持及传承人对非遗创新的奖励等重要领域。非物质文化的“变”是进化，而不是后退，应当通过立法明确加以激励。 2、应加大并有效落实支持力度 如前所述， 非遗法对代表性传承人的支持尚未成为政府的法定义务，关于采取的支持措施和力度，政府有选择的权利。非遗保护理念尚未被社会完全接受的情况下，单靠政府自觉自愿实现非遗保护的根本性改观，显然是不可能的。应当将非遗法第 30 条的“根据需要”改为“应当” ，明确规定扶持非遗事业是政府应尽的法定义务;应当规定各级政府在财政预算中单独列出专项资金用于支持非遗传承人;

15、应当规定在税收等财政收入领域为非遗传承人创造更为轻松的发展环境;应当对特定弱势非遗传承人群体的扶持给予单独考虑。 (三)废除传承人的资格取消制度 传承人的资格取消制度固然可能有利于督促传承人更好地实现非遗的传承，但荣誉惩罚机制是不适合不以获取物质利益为主要目的文化从业者的，很可能还会招致文化人的反感。一直以来，非遗的传承人都是在没有“官方身份”的情况下为非遗的传承推广默默做着巨大的牺牲，授予身份而又随意剥夺其身份，无疑是对传承人的重创。激励才是非遗保护唯一的原则，而即使认定的传承人不再具有传承能力或不积极传承，也不应当剥夺其传承人身份，而只能继续引导，在仍不能实现时可考虑适度削减乃至终止物质扶

16、持。 四、结束语 非遗法及其他相应法规对非遗传承人的扶持，仅限于极少数非遗项目即“代表性项目非遗” ，且仅能认定非常有限代表性传承人，这种低力度性的制度显然不能阻止非遗传承人断层的趋势。只有使传承人认定扩展至所有非遗并扩大认定传承人数量，才能根本扭转“普遍断层”这一情势。非遗传承人传承环境的艰难，急需政策和法律层面的有力支持，财政收入领域给予非遗传承人以税收优惠，设立财政预算专项资金，尽最大可能支持更多传承人，尤其应当重点考虑那些濒临绝迹的非遗以及生活困难的传承人。非遗传承人资格取消制如同铐在传承人身上的枷锁，使其背负了太多的压力，对非遗的保护和传承现状并不能起到根本性改观，废止这一“耻辱惩罚”制改为激励制，可能更符合非遗保护本身。